Sentencia CIVIL Nº 31/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 551/2018 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de lo Mercantil de Cádiz

Asunto núm 1690/2014

Rollo de apelación núm 551/2018

S E N T E N C I A Nº 31/2021

En Cádiz a veinte de enero de dos mil veintiuno.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Remedios y Cristobal, defendidos por el letrado Sr. D. José Luis Ortiz Miranda y representados por el procurador Sr. D. Fernando Lepiani Velázquez, y en el que es parte recurrida UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., defendido por la letrada Sra. Dª Elena Valero Galaz y representado por el procurador Sr. D. Joaquín Orduña Pereira.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz con fecha 31 de julio de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lepiani Velázquez, en representación de Doña Remedios y Don Cristobal, frente a la entidad ' UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.',

DECLARANDO la nulidad de la cláusula sexta apartado A) de la escritura pública de fecha 3 de enero de 2008.

DECLARANDO la nulidad de la cláusula sexta apartado B) de la

DECLARANDO la nulidad de la cláusula quinta apartado E) de la escritura pública de fecha 3 de enero de 2008.

DECLARANDO la nulidad de la cláusula cuarta en los apartados referidos en el fundamento jurídico duodécimo de la presente de la escritura pública de fecha 3 de enero de 2008

ABSOLVIENDO al demandado del resto de pedimentos deducidos de contrario.

Sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El primer grupo de motivos del recurso frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz en este Juicio Declarativo Ordinario lo funda la dirección jurídica de los apelantes en esencia en la no superación de los controles de transparencia y abusividad de la cláusula IRPH-Cajas y de su sustitutivo IRPH-Entidades (folios PS3941882,Folio PS3941881 y reverso y Folio PS3941880) de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 3 de enero de 2008 ante el Notario Sr. Antonio Uribe Ortega (al número 22 de su Protocolo Notorial), como tipos de referencia utilizados para el cálculo del tipo de interés variable. Controles que enraíza la consideración de la cláusula como condición general de contratación, predispuesta e impuesta al consumidor, con la manipulación de los citados índices de referencia y el incumplimiento por parte de UCI de la normativa de transparencia.

Como cuestión previa y a fin de enmarcar jurídicamente la cuestión debatida habremos de tener en cuenta que los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto conforme a los artículos 1.755 del Código Civil y 315 del Código de Comercio , constituyen, esencialmente, el precio del negocio y , en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación. En el mercado bancario y financiero se utilizan dos sistemas de determinación del tipo de interés remuneratorio: el interés nominal fijo, que suele ser un porcentaje, y el interés variable. El tipo fijo tiene la ventaja de establecer el contenido contractual desde el inicio de la relación hasta su finalización y, por tanto, ofrece una mayor previsibilidad, en comparación con el interés variable, sobre la cantidad total a satisfacer en concepto de intereses remuneratorios. Por el contrario, al ser inmune a la fluctuación de los tipos de interés, puede acabar perjudicando a una u otra parte. Para contrarrestar este riesgo, se utiliza el interés variable, frecuente en las operaciones a largo plazo, a fin de acomodar la ejecución del préstamo a las oscilaciones del precio del dinero y para ajustar el interés a los niveles del mercado, la duración total del contrato se divide en períodos en cada uno de los cuales se aplica el tipo resultante de las condiciones pactadas. En el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales que, conjuntamente, intentan mantener la economicidad del contrato. El primer elemento es el temporal, en función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo. El segundo elemento establece los parámetros o criterios conforme a los cuales se calcula el interés aplicable, de manera que el tipo de interés resultante se desglosa en dos componentes: a) un tipo de referencia indicativo del precio del dinero (por ejemplo, por citar la práctica española, Mibor, Ceca, Euribor o el ahora cuestionado IRPH ); y b) eventualmente, un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, al tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza el sistema de índice de referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor del índice en cada periodo contractual más el margen. Respecto a los tipos de referencia, cuando el prestatario es consumidor, el artículo 85.3 TRLGCU permite las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a un índice, 'siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna' .

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios ( IRPH) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1.994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. d) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años. f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor). Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE. En concreto, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos ( IRPH -Bancos), las cajas de ahorros ( IRPH -Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario ( IRPH -Entidades).

El Real Decreto 692/1.996, de 26 de Abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, obligó a las sociedades de crédito hipotecario autorizadas a la entrada en vigor de esa norma a transformarse en establecimientos financieros de crédito antes del 1 de enero de 1997. Como consecuencia de dicha transformación, el IRPH - Entidades, a partir del 1 de enero de 1997, se calculó únicamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de ahorros. Posteriormente, la definición y forma de cálculo del IRPH -Entidades pasó a regularse en la Orden de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la Circular 5/2.012 del Banco de España, de 27 de Junio, que ordenó, en su disposición transitoria única, que el IRPH -Cajas y el IRPH -Bancos dejasen de tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario para las nuevas operaciones que se formalizasen después de su entrada en vigor (29 de abril de 2012). No obstante, la Orden permitió que, con carácter transitorio, tanto el IRPH -Cajas como el IRPH -Bancos se siguieran publicando y considerando aptos, a todos los efectos, respecto de los préstamos a interés variable que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden, los vinieran ya utilizando para la revisión de su tipo de interés. La desaparición definitiva del IRPH -Cajas y del IRPH -Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2.013 de 27 de Septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013. El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH -Cajas e IRPH -Bancos fueron sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio. En particular, el artículo 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 establecía lo siguiente en sus apartados 2 y 3 respecto de los tipos de interés variable: '2. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. 3. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias: que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de esta Orden y que el tipo de interés aplicable al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden.' A su vez, la cláusula 3 bis del anexo II de la Orden establecía que cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se expresará éste de alguna de las siguientes formas: a) Como suma de un margen constante (positivo, nulo o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto. El tipo de interés de referencia. b) Como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia.

TERCERO.-Como venimos reiterando ( sentencias de 4 de mayo de 2017, rollo de apelación 384/17; o más recientes de 4 de enero de 2018, rollo de apelación 337/17; 8 de enero de 2018, rollo de apelación 81/17, o de 14 de julio 2018, rollo de apelación 759/17), el IRPH-Cajas y su sustitutivo del Conjunto de Entidades utilizados en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil, disponiendo la Administración de mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria, por lo que, en consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El artículo 4 de la LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c) considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

Las STS del Pleno de la Sala Primera 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre (que cuentan con el voto particular del magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas), tras el dictado de la STJUE de 3 de Marzo de 2020, se han venido a pronunciar sobre el control de transparencia y abusividad de la cláusula del préstamo hipotecario que incorpora el IRPH como índice de referencia del tipo de interés. En estas sentencias, el Pleno analiza la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de marzo de 2020 y constata que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, que dio lugar a dicha sentencia, trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala Primera. A diferencia de lo que sostenía el auto de planteamiento, el Alto Tribunal había mantenido tanto la contractualidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia del préstamo, como la necesidad de aplicar a dicha cláusula el control de transparencia. Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula en cuestión no está excluida de la Directiva 93/13 no supone que deba modificarse la jurisprudencia de la Sala, que era concorde con dicho pronunciamiento. En el análisis de la repercusión de la sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas en cuestión, el Pleno parte de que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En caso de que la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determina necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la Administración Pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicitan los prestatarios, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.

Sentado cuanto antecede y analizada la cláusula bajo el prisma de las recientes sentencias de nuestro más Alto Tribunal se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH- Cajas y su sustitutivo IRPH del conjunto de Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión o de incorporación.

En cuanto al control de transparencia, tal y como indican las recientes Sentencias de Pleno de nuestro más alto Tribunal la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.

En cuanto al control de abusividad y la explicación de escenarios diversos,en la STS 598/2020, de 12 de noviembre se señala: ' El hecho de que, por su cuantía, el préstamo no estuviera comprendido en el ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (art. 1.3), vigente cuando se celebró el contrato, no significa que no fuera exigible la información precisa para cumplir el principio de transparencia que, en relación con las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores, establecen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y, en nuestro ordenamiento interno, los preceptos de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente cuando se celebró el contrato.

Ello no implica, frente a lo que dicen los recurrentes, que la entidad bancaria debiera facilitarles información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura, ni tampoco que tuviera que asesorarles sobre el mejor préstamo posible, pues ambas exigencias han sido descartadas por la STJUE de 3 de marzo de 2020.

Sin embargo, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ debemos estar a la doctrina del Tribunal de Justicia, debemos concluir que, en el caso, la cláusula no es trasparente, porque no consta que la entidad proporcionara a los prestatarios información sobre la evolución del índice que se iba a aplicar en el contrato en los dos años anteriores.

2.3. Lo anterior, con todo, no permite estimar el recurso de casación porque, contra lo que sostienen los recurrentes, de acuerdo con la doctrina del TJUE, la falta de transparencia no determina en todos los casos la nulidad de la cláusula, sino que permite proyectar el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. La falta de transparencia, en definitiva, no exime de realizar el juicio de abusividad, tal y como hemos recordado en el fundamento jurídico quinto. En este sentido, como recuerda la sentencia 511/2020, de 6 de octubre , hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas.

En el caso, la sentencia recurrida explica por qué considera que no ha quedado acreditada la abusividad (se trata de un índice oficial, la entidad financiera no puede influir en su configuración). Frente a ello, los recurrentes se limitan a invocar la sentencia 241/2013, de 9 mayo, en la que se declaró la abusividad de las cláusulas suelo no transparentes. Esta sentencia ha sido seguida de otras muchas en las que, como hemos recordado en el fundamento jurídico quinto, se ha tenido en cuenta que, en el caso de las llamadas cláusulas suelo, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y 'provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Pero no es el caso del presente litigio, en el que lo que se plantea es el empleo de un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH. Frente al juicio de la sentencia recurrida, que niega la existencia de abusividad, los recurrentes no justifican las razones por las que se causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe, de acuerdo con los razonamientos que hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto.'

Y en la STS 596/2020 se afirma que ' no puede considerarse vulnerada la buena fe por el ofrecimiento por parte de la entidad de un índice oficial, así como las razones por las que no puede apreciarse desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes porque en un momento determinado de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices, señaladamente el Euríbor'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en la cláusula IRPH, la falta de transparencia no implica per se la abusividad de la cláusula y debe justificarse y acreditarse ese desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contrario a las exigencias de la buena fe. Tampoco para acreditarlo estimamos suficiente con la alegación de la demanda relativa a que la contratación fue engañosa y no se explicó el coste real derivado de la aplicación de dicho tipo de referencia, remitiéndonos a lo ya expuesto en las SSTS de 12 de noviembre de 2020. Es decir, no basta con alegar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia, sino que hace falta un mayor esfuerzo argumentativo y de prueba para acreditar dicha abusividad en los términos expuestos. Por ello, estimando que no se han acreditado circunstancias que hagan apartarnos de la doctrina fijada en las mismas, por los motivos expuestos, procede desestimar la pretensión de nulidad de las cláusulas de IRPH y sus efectos.

CUARTO.-El segundo bloque de motivos del recurso lo centra la dirección jurídica de los apelantes en la indebida declaración de validez de las cláusulas de comisión por subrogación del 1,50%y de compensación por subrogación acreedorade la escritura pública de préstamo hipotecario de 3 de enero de 2008, respectivamente contenidas a sus folios PS3941879 y reverso y al folio PS3941878 estipulación financiera 4ª letras c) y h).

Estima la parte apelante que dichas cláusulas no fueron negociadas por la entidad crediticia, ni se facilitó información, ni se explicó en qué momento operaba o qué perjuicio económico le podía suponer en caso de aplicación. Al tiempo las considera abusivas conforme a los artículos 85.6º y 87.6º TRLGDCU, al suponer una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla con sus obligaciones o al no responder a servicios efectivamente prestados o a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con daños efectivamente causados. Al tiempo estima que contraviene la normativa bancaria EHA(2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular del Banco de España 5/201, de 27 de junio, que insisten en el deber de información previo al consumidor sobre las comisiones bancarias más frecuentes en la práctica bancaria.

Las cláusulas tildadas de abusividad por la parte apelante, se contemplan en la estipulación financiera 4ª, apartados c) y h) que establecen:

c) Comisión por subrogación.- En caso de subrogación de un tercero en las obligaciones derivadas del presente préstamo, se devengará una comisión a cargo de la nueva Parte Prestataria cuyo importe ascenderá al 1,50 por ciento del saldo pendiente del préstamo en el momento de la subrgogación. En todo caso, el mínimo aplicable por esta comisión será de 800,00 euros.

h) Compensación por subrogación acreedora.En caso de subrogación de otra Entidad en el préstamo hipotecario concedido, se aplicará una compensación por desistimiento, cuyo pago corresponde al deudor, y cuyo importe ascenderá al 0,5% cuando la subrogación se produzca dentro de los cinco primeros años del préstamo, y del 0,25% cuando se produzca en un momento posterior.

En el supuesto sometido a revisión, si bien es cierto que existe previsión legal para el cobro de comisiones en los contratos de préstamos, también lo es que sólo pueden percibirse cuando respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos y su coste sea proporcional al gasto o servicios efectivamente habido o prestado, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de LGDCU; además, como refiere la STS de 9 de mayo de 2013 , la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para apreciar su abusividad, en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión, sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

Al respecto, y en línea con la STJUE de 16 de julio de 2020, si bien la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual 'Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que, si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma'.

En el primero de los supuestos analizados, nos encontramos ante una comisión por subrogación que repercute al tercero subrogado la comisión del 1,5% del saldo pendiente de pago a la fecha de subrogación con un mínimo de 800 euros. Ciertamente la comisión no se cargaría al actual prestatario pero desincentiva al mismo a la subrogación de tercero, suponiendo con ello merma y genera un desequilibrio de los derechos y obligaciones resultantes del contrato. Al tiempo no se concretan ni los servicios ni el importe económico que comporta para la entidad bancaria la subrogación de tercero. En tal sentido el artículo 87.6 º TRLGDCU establecen que se consideran abusivas: Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Por dicha razón, y aún apartándonos del criterio seguido en resoluciones precedentes estimamos abusiva la cláusula litigiosa.

Con mayor razón, ha de declararse la abusividad de la comisión por subrogación acreedora. Y ello por suponer la cláusula vincular el contrato a la voluntad del empresario , limitar los derechos básicos del consumidor y por faltar a la reciprocidad al no responder a un servicio efectivo (artículos 85.3º, 86.3º, 87.6º TRLGDCU). En tal sentido la cláusula permite al empresario subrogar a tercero en su posición, modificando sustancialmente el contrato a su instancia, pero al tiempo imponiendo una comisión a la parte consumidora por la cesión del crédito hipotecario; lo que se realiza sin revelarse en qué medida dicha cesión beneficia a la parte consumidora y faltando a toda reciprocidad y al justo equilibrio de las prestaciones del contrato al imponer un auténtico gasto injustificado que no obedece a una contraprestación del banco a favor de los clientes.

QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso no procede hacer especial imposición de las costa de esta alzada.( art.398 Lec)

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con fecha 31 de julio de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1690 del año 2.014, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE LA MISMA, y, en su consecuencia, declarar la nulidad de las cláusulas de comisión por subrogacióny compensación por subrogación acreedoracontenidas en la estipulación financiera 4ª letras c) y h) de la escritura pública de préstamo hipotecario 3 de enero de 2008 ante el Notario de Jerez de la Frontera, Sr. D. Antonio Uribe Ortega (al número 22 de su Protocolo Notorial), CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS; sin realizar expresa imposición de las costas procesales irrogadas de esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0556 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese, una vez firme, esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.