Sentencia CIVIL Nº 31/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 9/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 9/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.º 1 DE SANTA FE

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 664/2017

PONENTE SRA. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

SENTENCIA Nº 31

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADA

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 28 de enero de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 9/2020, en los autos de juicio ordinario nº 664/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de don Abiliorepresentado por la procuradora de los tribunales doña María Sandra Rodríguez Ruiz y con asistencia letrada de doña María Esther Rodríguez López contra la mercantil Caja General de Ahorros de Granada hoy Bankia, S.A.representada por el procurador don Cecilio Castillo González y con la asistencia letrada de don Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Qué debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora la procuradora doña María Sandra Rodríguez Ruiz el nombre y representación de Abilio contra banco Mare Nostrum (BMN) y en consecuencia declaró la nulidad por abusiva de la estipulación 12 de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 26 de mayo de 2015, gastos : 'todos los gastos e impuestos de formalización desarrollo y ejecución del presente contrato serán de cuenta del prestatario con la sola excepción de aquellos casos en que una norma de carácter imperativo determina que los referidos gastos y/o impuestos no se les puede repercutir o hayan de asumir sé por otras personas situaciones está en que se cumplirá lo que la indicada norma estipule serán en cualquier caso a cargo del prestatario de los gastos de correo correspondiente al envío de la documentación relacionada con el presente contrato y al envío periódico de los recibos de pago'

2.- Condeno a banco Mare Nostrum eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

3.- Condeno a banco Mare Nostrum a la devolución de las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula concretamente la cuantía de 2183,30 céntimos de euro, con los intereses legales devengados.

Sin pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo y recurrió la resolución por vía de impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de enero de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de enero de 2020 se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. Por resolución de fecha 8 de octubre de 2020 se acordó oir a las partes por 10 días con suspensión del plazo para dictar sentencia, y evacuado el traslado conferido quedaron las actuaciones para dictar sentencia.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula gastos recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada fecha 26 de mayo de 2015, condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula concretamente la cuantía de 2183,30 euros, con los intereses legales devengados.

Por Bankia S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia por la que se estima parcialmente la demanda. Dicho recurso se basa en los siguientes argumentos:

1.- La nulidad de la cláusula por abusiva no puede producir los efectos del artículo 1303 Cc.

2.- Improcedencia de la restitución de la totalidad de los gastos abonados en concepto de notaría y gestoría.

3.- No procede el pago de los intereses legales. Errónea aplicación del artículo 1303 Cc.

Dado traslado a la parte actora se opuso a la estimación del recurso planteado de contrario e impugnó la resolución recurrida en base a los siguientes motivos:

1. Incongruencia Omisiva. Omisión de pronunciamientos ya que se pedía la declaración de nulidad de la cláusula gastos de cinco escrituras, así como la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación de préstamo hipotecario firmada en el año 2005 y de la de sus posteriores novaciones.

2.- Errónea valoración de a prueba al no considerar consumidor al actor.

Impugnación a la que se opuso la entidad.

SEGUNDO. -En primer lugar, procederemos a analizar los motivos invocados por la recurrente.

Dado que no se impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 26 de mayo de 2015, la principal cuestión controvertida se centra en determinar si procede la condena a la devolución del total abonado en concepto de gastos de Notaría y Registro tal y como declaró la resolución recurrida.

La sala no comparte íntegramente la decisión adoptada en la instancia.

Las SSTS n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 fijaron la doctrina del Tribunal Supremo sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante estableciéndose que la declaración de nulidad por abusiva de esta cláusula determina su inaplicación, ahora bien, en cuanto a los efectos, en la medida que los gastos deben ser abonados a terceros ajenos a los contratantes se deberán distribuir no en función de la cláusula anulada sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre 'Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19). El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'. En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo: 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'.

Tras la publicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a los gastos de gestoría, en la STS 555/2020 en los siguientes términos 'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'

Manteniendo en relación a los gastos de notaría el criterio acogido en la sentencia 48/2019 de 23 de enero, en la que concluían que 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación en cuanto procedía la devolución del 50% de los gastos abonados en concepto de aranceles de notaria y no el 100%, estimando parcialmente el recurso en cuanto que por Notaria la demandada debía haber sido condenada a devolver la cantidad de 507,5 euros y no de 1015 euros.

TERCERO.-Las alegaciones y motivos del recurso del Banco, dirigidas a evitar la aplicación del artículo 1303 CC, deben desestimarse ya que los pagos indebidamente realizados por la actora, con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula, sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiera demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor. Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas, debiendo soportar la entidad demandada la restitución y el pago de los intereses del artículo 1303 Cc.

En la STS de 24 de febrero de 2017, se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC., en caso de nulidad por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor. La obligación de pago de estos intereses también resulta en casos de nulidad, recordando el Tribunal Supremo en diferentes Sentencias como la de 30 de noviembre de 2016 o la de 20 de diciembre de 2016, entre otras, que el artículo 1303 CC tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidado.

CUARTO.-Una vez analizados los motivos de invocados por el apelante debemos analizar los motivos de la impugnación.

Respecto de la incongruencia de la resolución objeto de recurso, como señala la Sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010 'El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 de la LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de1 de abril de 2008, recurso 222/2001).'

La incongruencia omisiva se produce cuando el tribunal deja de resolver alguna de las cuestiones o pretensiones formuladas por las partes, si bien como ha declarado la jurisprudencia constitucional 'no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas, o todo defecto procesal por el que se hubiese dejado incontestado algún extremo del debate procesal suscitado entre las partes, produce una automática vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, pues sólo han de estimarse constitucionalmente relevantes a estos efectos, aquellas incongruencias omisivas que hayan colocado a la parte en una verdadera situación material de indefensión. En este sentido, hemos diferenciado entre las alegaciones formuladas por las partes en apoyo de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismo consideradas, pues mientras que para las primeras el derecho a la tutela judicial efectiva no exige de modo necesario una explícita y pormenorizada contestación judicial a todas y cada una de ellas, siendo suficiente una respuesta genérica al problema planteado, en lo que concierne a las pretensiones la exigencia de respuesta expresa resulta siempre obligada, y sólo excepcionalmente, cuando así pueda deducirse del conjunto de la resolución, es posible admitir la existencia de una desestimación tácita de las mismas'

En consecuencia, en la resolución objeto de recurso puede apreciarse incongruencia ya que no ha dado respuesta a la petición por la que se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula gastos insertas en las escrituras de fecha 5 de noviembre de 1998, 15 de junio de 2009 y 20 de abril de 2012.

No podemos, por el contrario, apreciar tal incongruencia respecto a la petición introducida sorpresivamente en el acto de la audiencia previa por la que se interesaba no sólo la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de 2 de noviembre de 2005 si no también de sus sucesivas novaciones. A este respecto debemos traer a colación el AATS 8 de enero de 2013, RC 145/12 , 29 de enero de 2013, RC 1131/12 , entre muchos donde se señala 'que el objeto del proceso queda delimitado en el juicio declarativo ordinario por los escritos de demanda y contestación a la demanda, sin que después de los mismos las partes puedan introducir variaciones sustanciales lo que tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. Ya que de admitirse variaciones sustanciales se quebrarían todos los principios rectores del proceso civil causando indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate'.

Aclarado lo anterior, debemos declarar la nulidad de las cláusulas gastos insertas en las escrituras de fecha 5 de noviembre de 1998, 15 de junio de 2009 y 20 de abril de 2012, salvo en lo relativo al seguro de daños y gastos de conservación, por infringir la normativa de consumidores e imponer a estos los ' gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario' ( art. 89.3 3 TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y ' el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' [ art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984]. En esta materia debemos seguir el criterio jurisprudencial fijado en la STS de 21 de diciembre de 2015: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'. Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la sentencia antes mencionada, imponiendo al consumidor de modo indiscriminado y, por tanto, abusivo, el pago de todos los gastos de documentación, tramitación y los tributos que incluso por ley corresponden al empresario, debe confirmarse, pero debemos indicar que el conocimiento por el consumidor de la cláusula no evita la nulidad de la estipulación, pues la nulidad de la condición general se produce por infringir la normativa de consumidores de 2007, y la de 1984 ambas vigentes a la fecha de la escrituras, esta última de la escritura de 1998, por tanto, el hecho de ser conocidas y cumplidas por el consumidor las cláusulas litigiosas sobre gastos, en nada impide que pueda solicitar su nulidad y que proceda considerar abusiva la condición general, recordando que estamos ante un caso de nulidad absoluta no susceptible de convalidación (por todas STS 16 de octubre de 2017).

Sobre la nulidad de la cláusula de Gastos ya se ha resuelto por el Pleno del TS en sentencia de fecha 23 de enero de 2019, nº 46/2019 que establece: 'E n las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Por lo que el recurso debe ser estimado parcialmente declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas gastos insertas en las en las escrituras de fecha 5 de noviembre de 1998, 15 de junio de 2009 y 20 de abril de 2012, lo que determina su inaplicación y consecuente condena al banco a eliminarlas de los contratos de préstamo hipotecario.

QUINTO.-En último lugar se alega en la impugnación el error en la valoración de la prueba al no acordarse la nulidad de la clausula suelo y de gastos insertos en la escritura de novación de préstamo hipotecario firmada en el año 2005 por no apreciar la condición de consumidor.

Para la resolución debemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo nº 356/2018, de 13 de junio que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2018, C- 498/2016 (asunto Schrems) que establece las siguientes pautas:

' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'

(iv)Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contextode la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato '.

Analizada la documental obrante en autos y atendiendo a la posición jurisprudencial más restrictiva en la materia relativa a la carga de la prueba de la condición de consumidor del adherente corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de dicho carácter ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017 , SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016 , AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016 , o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017 ).

En la medida que la entidad financiera ha negado la condición de consumidor de la parte prestataria con una base objetiva fundada en el informe de propuesta de ampliación y modificación de préstamo hipotecario donde se concreta respecto a la finalidad del préstamo que 'con la cantidad solicitada los clientes comprarán dos pisos en Otura, de nueva construcción y que se entregarán en el plazo de unos meses. Una vez estén los pisos en propiedad del señor Abilio, estos serán transformados en un salón de belleza que regentará su señora' finalidad que queda corroborada por el informe del ayuntamiento de Otura, en respuesta a oficio, por el que se concreta que se interesó el 26 de octubre de 2005 por la señora Delfina licencia de apertura para salón de belleza, solicitando la baja de la actividad el 26 de octubre de 2012, por que la actora no ha acreditado a través de ningún medio de prueba que el préstamo estuviera destinado a una finalidad totalmente desvinculada de la actividad profesional que sirve de sustento para la economía familiar.

Conforme a lo ya expuesto, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria previsto en el artículo 217.7 LEC, correspondía a la parte actora desvirtuar la prueba documental aportada por la entidad financiera demandada, sin que nada se haya aportado.

Por todo ello, debemos concluir señalando que la actividad probatoria realizada por la parte actora no es suficiente para acreditar su condición de consumidor frente a la prueba aportada por la demandada, lo que nos lleva a concluir que la finalidad del préstamo estaba vinculada a la actividad empresarial.

Por consiguiente, si la relación contractual que examinamos no es de consumo, huelga toda pretensión de incumplimiento de la legislación protectora de consumidores o sobre la de cláusulas por abusivas (en este caso, la cláusula suelo), pues el concepto de abusividad es propio y exclusivo de las relaciones de consumo (art.82 del TRRDL 1/2007); así lo afirma la STS 41/2017 de 20 de enero al decir que queda excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, si bien respecto a las cláusulas suelo impugnada debe ser sometida al control de inclusión o de incorporación, que implica el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato en los términos previstos en los artículos 5 y 7 de la LCGC. Analizada las cláusulas, debemos señalar que sí superan el control de incorporación, ya que tal y como ha quedado acreditado, el adherente tuvo la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura públicas y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los artículos 5 y 7 de la LCGC.

Lo que nos lleva a estimar parcialmente la impugnación.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de la entidad financiera y la impugnación de la parte actora no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia de 18 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe en los autos 664/2017, debemos revocar dicha resolución, únicamente en cuanto procede reducir las cantidades objeto de devolución en la suma de 507,5 €, reduciendo, por tanto, a 1675,8 euros el principal de la condena impuesta; igualmente estimamos parcialmente la impugnación declarando la nulidad de las cláusulas gastos insertas en las escrituras de fecha 5 de noviembre de 1998, 15 de junio de 2009 y 20 de abril de 2012 salvo en lo concerniente a la imposición a la prestataria de la conservación del inmueble hipotecado y seguro de daños del mismo, válidamente impuesta, condenando al Banco a estar y pasar por esta declaración, eliminando las cláusulas de las escrituras, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

No procede imponer las costas devengadas.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'