Sentencia CIVIL Nº 31/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 44/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0193851

Recurso de Apelación 44/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1149/2016

APELANTE:INMOBILIARIA IKASA DIVISION CONSTRUCCION S.L.

PROCURADORA Dña. ISABEL MORA GARCIA

APELADO:TECHNAPLATS, S.A.

PROCURADORA Dña. MARIA JOSE MORUNO CUESTA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1149/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de INMOBILIARIA IKASA DIVISION CONSTRUCCION S.L.como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. ISABEL MORA GARCIA contra TECHNAPLATS, S.A.como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSE MORUNO CUESTA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/10/2019 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/10/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Moruno Cuesta, en nombre y representación de la mercantil TECHNAPLATS,S.A., EN CONCURSO, defendida por el Letrado D. Juan José Pindado Merino, y dirigida contra INMOBILIARIA IKASA DIVISIÓN CONSTRUCCIÓN, S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Mora García y defendida por el Letrado D. José Ignacio Fernández Rubio, debo condenar y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (29.870,73Euros), más los intereses legales, sin hacer imposición de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución los siguientes, tratándose de una reclamación de cantidad en base al impago de facturas y devolución de retenciones, derivadas de una relación contractual.

1.- Señala la actora Mercantil TECHNAPLATS SA en concurso de acreedores, empresa dedicada a la fabricación y montaje de carpintería, que suscribió con la demandada una subcontrata para la ejecución de obra 'Edificio 10 B en Las Rozas' en fecha 23 de noviembre de 2011, por importe total de contrato ascendente a 419.983,22 €, habiéndose realizado los trabajos y recibidos de conformidad, no obstante se está en deber la cantidad de 61.365,40 €, por dos conceptos: por las retenciones al 5% de cada factura emitida -20.415,88 € y por las facturas pendientes de pago, 40.949,52 €.

La parte demandada INMOBILIARIA IKASA DIVISION CONSTRCCION SL contesta, indicando que no está en deber la cantidad reclamada por cuanto existe una defectuosa ejecución de la obra cuya valoración económica asciende a la cantidad de 62.207 €, añadiéndose que se han tenido que efectuar trabajos para subsanar parcialmente los defectos, así como la existencia de algunos que aún persisten. Se añade que no cumplieron los plazos de ejecución y que tuvieron que pagar a los proveedores, siendo que a partir de la declaración del concurso nadie se hizo cargo de la obra.

No se ha liquidado la obra por lo que sigue afecta la garantía a la ejecución de los trabajos defectuosos y trabajos pendientes, reconociéndose que la cantidad retenida asciende a 19.154,34 € y que la cantidad pendiente de pago por facturas asciende a 10.716,39 € resultado de restar los 15.000 € entregados a cuenta del total de la factura nº 6179, en total el saldo deudor ascendería a la cantidad de 29.870,73 €, siendo el saldo de débito a favor suyo de 32.336,33 €. Destacándose que no ejercita reconvención y que la compensación no procede por no estar ante una deuda liquidada.

2.- La Sentencia estima parcialmente la demanda, hace un estudio de la obligación bilateral y de la carga de la prueba y concluye con el débito de 29.870,73 € que se corresponde con el importe de la factura nº 6179 que si se reconoce y respecto de la cual ya se han pagado 15.000 €, por lo que la cantidad adeudada asciende a 10.716,39 €. Por lo que respecta a las retenciones la cantidad a devolver asciende a 19.154,34 € una vez descontado el importe de la retención correspondiente a la factura nº 6192 de fecha 31/8/2012.

El recurso de apelación formulado por IKASA se basa en una incongruencia entre los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia, en el sentido de que se contradice en el FJ 3º ya que después de remitirse a la jurisprudencia en que se señala que 'el crédito que se pueda generar a favor de la promotora como consecuencia de los vicios y defectos que pretende garantizar la retención habrán de considerarse contra la masa, prededucible, por tanto, no existiendo a favor del contratista un privilegio crediticio que le permita una especie de ejecución -descuento -al margen del concurso, obligado a devolver el importe de las retenciones', señala 'que no se acredita que se haya efectuado la liquidación final de los trabajos y la parte demandada invoca además la excepción de contrato no cumplido adecuadamente', considerándose, entonces que las retenciones se deben reintegrar siempre, salvo que existan vicios o defectos imputables a la constructora.

Se entiende acreditada la mala ejecución en cantidad de 67.133,56 € y que el demandado estaría obligado a pagar 29.870,73 € (comprensibles de 19.154,34 € por retenciones y 10.716,36 € parte no pagada de la factura reconocida) se debería haber desestimado la demanda.

Así se considera que si se reconoce la mala ejecución, el importe de las retenciones se debían haber deducido de la cantidad.

La oposición solicita la confirmación, previamente señala que no debería haberse admitido a trámite por no estar presentado en plazo con las copias para el traslado a procuradores.

SEGUNDO.- Cuestión formal: plazo de interposición del recurso de apelación en relación con el traslado de los escritos.

El actor-apelado TECHNAPLATS S.A. señala que la sentencia objeto de recurso fue dictada en fecha 16 de octubre de2019 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1149 / 2016 y fue notificada a las partes el día 18 de octubre de 2019.

Añade que los veinte días para la interposición del recurso de apelación vencían el día 18 de noviembre de 2019 y a término el día 19 de noviembre de 2019 hasta las 15 horas, presentando el recurso el día 18 de noviembre de 2019, último día del plazo sin el preceptivo traslado de copias a los procuradores de las partes habiendo sido requerido con posterioridad, entendiendo que el traslado de copias de los recursos a las demás partes personadas es requisito fundamental e insubsanable para su admisión a trámite.

Dejando patente éste último extremo respecto de la obligatoriedad de dar traslado de los escritos a las partes personadas, lo cierto es que en autos no se produjo ese incumplimiento en el sentido de apreciar negligencia imputable al profesional que hubiera causado indefensión a la contraria . Efectivamente consta (folio nº 170) en el documento correspondiente a los datos de presentación del escrito, que siendo la fecha de presentación 18/11/2019, en el apartado traslado del escrito a las partes, consta 'no', pero por el contrario, por la procuradora se ha presentado justificante de esta incidencia, (folios nº 198/199) consistentes en correos dirigidos al servicio de Lexnet donde se señala la causa, consistente en que 'no se cargó el traslado de copias en la presentación.'

Siendo, en consecuencia una causa no imputable al apelante y habiéndose podido conocer en tiempo el contenido de la apelación, ante la solución del problema informático, se desestima el motivo formal de apelación.

TERCERO.-Primer motivo de apelación.-Infracción del artículo 218 LEC por incongruencia entre los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia.

1.- El motivo se basa concretamente en que se debe entender, según el criterio del apelante, y conforme el contenido del fundamento de derecho 3º, que las retenciones se deben reintegrar siempre a la masa del concurso, salvo que existan vicios o defectos imputables a la constructora, y, seguidamente, en el F.J. 4º analiza la jurisprudencia aplicable a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, y por esta aplicación estima la excepción, declarando que en este punto ha quedado acreditado que la demandante no ejecutó correctamente su trabajo, valorándose la reparación de lo defectuosamente ejecutado en más de 67.133,56 €. Y en el F.J. 6º establece que la cantidad adeudada a la actora asciende a 29.870,73 €.

Por ello señala el apelante, el fallo estaba predispuesto a desestimar totalmente la demanda porque la cantidad reclamada es inferior a la valoración de lo defectuosamente ejecutado, y así, en contra de la lógica, se estima parcialmente la demanda.

2.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, diferencia distintos postulados de incongruencia, siendo que por lo que afecta a este concreto supuesto cabe destacar:

- Sentencia 443/2014 de 24 de julio de 2014. Recurso extraordinario por infracción procesal 2914/2012. Incongruencia interna de la sentencia y falta de motivación. 'Esta Sala ha venido reiterando una doctrina que claramente expresa, entre otras, la sentencia n° 1129/1995, de 27 diciembre , que, con cita de las de 16 noviembre 1993 y 9 abril 1994 , dice que 'en la llamada 'compensación judicial' no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia y aunque una de las deudas compensables provenga de la indemnización de daños y perjuicios, cuya procedencia declare la sentencia recurrida ....'.

3.- La primera resolución que debe ser estudiada para terminar con un fallo que sea congruente desde un punto de vista interno de la sentencia, en el supuesto planteado es el declarar si la cantidad correspondiente a las retenciones reclamadas se debe reintegrar a la masa concursal, en el supuesto de que el acreedor este en situación de concurso de acreedores.

Como su propio nombre indica, la retención de garantía se aplica en las facturas de obra para comprometer el resultado exitoso de los trabajos. Quien encargó la ejecución de la obra no estará obligado a devolver esas cantidades si aparecieron vicios en la construcción o quedaron partidas sin ejecutar.

La ley de Ordenación de la Edificación prevé una garantía anual para cubrir posibles contingencias derivadas de defectos de construcción o vicios ocultos [art. 17 1. b) segundo párrafo]. Igualmente el artículo 19 1. a) de la misma Ley establece la obligación de proporcionar seguro de daños materiales o seguro de caución a favor del promotor que podrá ser reemplazado por una retención del cinco por ciento del importe de la ejecución material de la obra.

La promotora irá reteniendo el 5 por ciento de cada factura que emita al contratista. Caso de descubrir vicios ocultos o cualquier defecto de construcción, la promotora puede descontar los gastos de reparación de las cantidades retenidas. Finalmente el importe pendiente debe devolverse a la empresa contratista.

Una vez declarado el concurso, según el art. 58 L.C., la compensación de los créditos y deudas del concursado queda prohibida pero producirá sus efectos la compensación cuando los vencimientos de los créditos y deudas tuvieron lugar con anterioridad a la declaración de concurso.

Particularmente, el punto 1 del artículo 59 bis de la Ley Concursal, si ha demostrado ser de enorme trascendencia en los concursos de acreedores de entidades constructoras, pues ha sido en ocasiones aplicado por los Tribunales en el sentido de entender que, declarado el concurso, deberían ponerse inmediatamente a disposición de la concursada cualesquiera cantidades que hubieren sido en su día retenidas por las promotoras en garantía de obras.

Concretamente el artículo 59 bis LC establece suspensión del derecho de retención. Añadido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

'1. Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa. 2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho.'

Así pues, como las retenciones corresponden a un dinero que pertenece al constructor y sólo se lo ha retenido en garantía, puede suceder como en el caso que se le exija la devolución de esas cantidades retenidas.

Las posturas jurídicas vienen a indicar que si esas retenciones se deben y justifican por una mala ejecución, vicios o defectos en la construcción, no se estará ante la obligación de reintegrar, así:

- Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencia nº 377/2014, de 27 de noviembre, reconoce de forma expresa que:

...'frente a la demanda interpuesta por la constructora concursada para la devolución de retenciones, el promotor puede oponer por vía de excepción la consunción de las mismas en todo o en parte, de forma que 'aquellas partidas mal ejecutadas que se hubieran determinado anteriormente a la declaración del concurso y hubiesen sido ejecutadas o abonadas antes de tal término final podrán ser sustraídas del importe total retenido y que por la declaración concursal debe ser devuelto'.

- Sentencia de la AP de Barcelona (Sección Décimo quinta) de 26 de julio de 2012:

' la cuestión que se plantea consiste en la resistencia del derecho de retención al concurso, cuestión no explícitamente regulada en el texto originario de la Ley Concursal, a diferencia de lo que ocurre tras la reforma operada por Ley 38/2011, que ha introducido el art. 59 bis.1 que establece que 'declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa'.

- La STS 428/2014, 24 de Julio de 2014 Número de Recurso: 2912/2012

Número de Resolución: 428/2014 concluye:

....'CONTRATO DE OBRA. SOCIEDAD CONTRATISTA. CONCURSO DE ACREEDORES. La sentencia de instancia considera que existe un crédito a favor de la concursada demandada por el total del importe de las retenciones practicadas sobre las certificaciones de obra en virtud de lo convenido en el contrato, y al mismo tiempo declara el incumplimiento de la contratista concursada de las obligaciones que le incumbían en virtud del contrato de obra. Como se concluye al final de la exposición del motivo, la sentencia recurrida impone a mi representada (la propiedad de la obra) el íntegro pago del precio pactado, mientras que la propia sentencia reconoce que la contraparte ha incumplido el contrato'. El derecho al cobro de los dividendos, si bien se apoya en la condición de socio y guarda relación con el grado de participación en el capital social, depende para su nacimiento de que se hayan dado los presupuestos legales, entre los que se encuentra la obtención de beneficios por parte de la sociedad, de tal forma que el derecho al dividendo no nace sino con el acuerdo de reparto de dividendos.'.

Y particularmente indica, teniendo en cuenta que estamos ante incidente de incorporación a la lista de acreedores:

...'partir de los pronunciamientos no discutidos en la sentencia: en el contrato de obra se pactó que la propiedad realizaría una serie de retenciones en garantía de las penalizaciones en que pudiere incurrir la contratista por el incumplimiento del plazo convenido para la terminación y entrega de las obras; la propiedad realizó retenciones en garantía; la pena derivada del retraso en la ejecución de las obras.

Por otra parte, conviene tener presente el sentido de la prohibición de compensación prevista en el art. 58 LC , como fue expuesta en la Sentencia 46/2013, de 18 de febrero : 'la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso: 'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.'.

Aunque, como hemos recordado en la Sentencia 953/2011, de 30 de diciembre, los efectos de la compensación se producen de forma automática o 'ipso iure', con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia 'ex tunc', este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después'.

Pero este régimen no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 188/2014, de 15 de abril , al afirmar que más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto.

Es lógico que si la parte del crédito que el comitente adeuda al contratista por la ejecución de la obra ha sido retenida, de acuerdo con lo pactado, en garantía del cumplimiento puntual de la obligación asumida por el contratista de ejecución y entrega de la obra, y, por ende, de la satisfacción de la pena pactada en caso de retraso, aunque su importe se determine después de la declaración de concurso del contratista, el dueño de la obra puede aplicar aquellas cantidades retenidas al pago de la indemnización por retraso.

Por eso, en el presente caso, procede estimar el recurso de casación y con él, estimar el recurso de apelación que Sucesores de Pedro Dorta y Hermanos, S.A. formuló frente a la sentencia de primera instancia, y al estimar la petición subsidiaria de la demanda, declarar: la extinción de la obligación de pago del precio pactado pendiente por la obra de 758.690,57 euros; y la reducción del crédito reconocido a la dueña de la obra por la pena devengada por el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega a la suma de 171.074,11 euros, con la clasificación de crédito subordinado no discutida en casación. Se mantiene la declaración del crédito concursal ordinario de 357.781,46 euros, a favor de la comitente, por el valor de los remates y las reparaciones que la contratista concursada dejó de realizar...'.

4.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto de antes se plantea particularmente especifica en el sentido de que estamos ante un supuesto en el que, en principio no se aporta documento justificativo de la fecha de declaración del concurso, tampoco la relación de acreedores/créditos reconocidos y, en su caso, liquidación, no obstante se puede considerar que la declaración de concurso de la entidad actora ha sido en fecha anterior al año 2014, por cuanto (folio nº 14) en el poder para pleitos se hace constar expresamente ... 'Escritura...sociedad Techinaplas SA en concurso necesario.'.

Las retenciones objeto de reclamación han sido anteriores a esa fecha, al corresponderse con las facturas de los años 2011/2012. En el acto de juicio, la prueba testifical efectuada al Administrador judicial del Concurso de referencia fue clarificadora en el sentido, de que a falta de aportación documental, éste afirmó con contundencia que las retenciones se debían devolver o incorporar a la masa en base al artículo 59 bis de la LC, pero sin dar razón de su afirmación, solamente por aplicación del artículo correspondiente.

Por su parte, el demandado reconoce que no se puede entender la existencia de deuda liquida y exigible, porque se está en proceso de conversaciones sobre la base de la defectuosidad de la ejecución de las obras encomendadas, pero no aporta prueba alguna que acredite las fechas referidas a la declaración concreta de concurso, no habiéndose puesto en duda, por otra parte, para patentizar las premisas correspondientes, lo que supone dar credibilidad a la posición actora, en el sentido del estado de concurso en esa fecha.

Consta que en fecha 22/8/2012 las partes se reunieron para puntualizar los concretos defectos existentes en la ejecución de la obra contratada y que son objeto de relación en la contestación a esta demanda.

Así, teniendo en cuenta estas premisas y aplicando los pronunciamientos expuestos por las resoluciones jurisprudenciales, se concluye con la consideración de que, como señala la parte apelante, no está pretendiendo una compensación, sino una prededucción del crédito, lo que supone que si bien, reconociendo que las retenciones deben ser devueltas, porque así se especifica en la LC en el art. 59 bis, el importe que sea consecuencia de los vicios y defectos que se garantizan es prededucible del crédito existente a favor de la actora, que le corresponde; procede, en consecuencia, entrar en el estudio de la determinación de la concurrencia de la exceptio non rite adimpleti contractus.'.

En consecuencia este motivo debe ser estimado por lo que afecta a la incongruencia alegada.

Añadiéndose que respecto del motivo referido en el extremo tercero del recurso de apelación en relación con el artículo 84. 2 LC señalar que con toda la presente relación exponencial se entiende ya resuelto en el sentido de poder deducirse las cantidades por retención, sin necesidad de entrar, como señala la sentencia anteriormente referida en 'una artificiosa distinción entre crédito y derecho de crédito.'.

CUARTO.- Segundo motivo de apelación.- Determinación del cumplimiento defectuoso contractual.

Efectivamente, se reconoce la obligación del demandado de restituir a la masa del concurso el importe de las retenciones, por cuanto no exime de reintegrar la cantidad ascendente a la cuantía de 19.154,34 € que se corresponde con el 5% de las facturas reconocidas, conclusión que, amén de lo expuesto, respeta el 'principio de la par condicio creditorum.'.

Pero, como se ha dicho en anterior fundamento hay que comprobar si hay cantidad deducible, en base a una defectuosa ejecución de lo contratado, y ello, porque no se aplica ni compensación, ni se está ejercitando reconvención.

La sentencia de instancia en el F.J.5º, párrafo último expresamente indica ... 'Acreditada la existencia de retrasos y desperfectos debidos a la incorrecta ejecución, instalación y montaje de la carpintería de aluminio contratada, así como su falta de reparación, procede estimar la excepción opuesta de contario, pues el contrato no fue debidamente cumplido por la actora y si bien en este caso el incumplimiento no afecta a la esencia de lo pactado (.....) lo cierto es que el contrato objeto de autos era una subcontrata respecto de una partida concreta de la obra total (....) y en este punto ha quedado acreditado que la demandante no ejecutó correctamente su trabajo, valorándose la reparación de lo defectuosamente ejecutado en más de 67.133,56 €.'.

Conclusión respecto de la cual está de acuerdo la parte apelante, lo que rechaza es la consecuencia, es decir en la aplicación y diferencia entre la cantidad reclamada en concepto de defectuosa ejecución y la valoración que también se acepta en la sentencia respecto de las obras que se señalan por el demandado como mal ejecutadas, lo que supondría hacer una diferencia entre ellas y concluir con la desestimación de la demanda por ser superior el importe de los defectos de lo ejecutado por el actor a la cuantificación suya.

Propuesta que es conforme con las normas reguladoras de la bilateralidad contractual en el ámbito de los cumplimientos/incumplimientos, si la diferencia de débitos es a favor de uno de los contratantes, tiene derecho a una rebaja en el débito que a él le corresponde como obligado contractual, supone, en consecuencia, lo indicado que si ya se determinó que el actor debía al demandado la cantidad de 67.133,56 €, siendo la cantidad retenida por este en concepto de garantía 19.154,34€ a la que se añade 10.716,73 € por la factura pendiente de pago - nº 6179 -, en total se debe 29.870,73 € , será la que se deberá deducir , siendo el resultado mayor la cantidad debida por el actor concursado al demandado -37.262,83 €, lo que supone que la parte demandada no debe cantidad alguna, y que procede su absolución.

Añadir la particularidad de las alegaciones del apelado en las que indica que no se ha acreditado la realidad de los defectos en la obra, por cuanto esta posición referida y dirigida a justificar que lo contratado se ha efectuado, no responde a una oposición al motivo de apelación dirigido a plasmar la incorrecta aplicación de las consecuencias de la excepción de cumplimiento defectuoso, sino que responde, más bien, a un contenido propio de una impugnación a la sentencia en el ámbito que le perjudica, ya que el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite recurrir la sentencia a la parte que inicialmente no lo hubiera hecho, aprovechando que lo hace la otra parte, y como un recurso autónomo sin límites en cuanto a su alcance y efectos.

En base a lo expuesto procede la estimación del recurso.

QUINTO.- Costas

Respecto de las costas, no se hará expresa imposición de las causadas en esta instancia conforme articulo 398 LEC al ser estimado el recurso, declarando igual conclusión respecto de las causadas en primera instancia al actor por entender que la absolución se produce o es consecuencia de una deducción de cantidad recíproca.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de INMOBILIARIA IKASA DIVISION CONSTRUCCION S.L., frente a TECHNAPLATS, S.A., contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2019 dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, debemos revocarla para absolver al demandado de los pedimentos de la demanda.

Sin expresa imposición de costas causadas en este recurso ni la de primera instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0044-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.