Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 205/2020
91/2020 Recurs d'apel·lació - Secció Civil 18 Audiència Provincial Barcelona
84/2019 Modificació mesures supòsit contenciós - Jutjat Primera Instància 16 Barcelona
Recurrente: Bárbara
Procurador: ANTONIO PARA MARTINEZ
Letrado: Maria Rosa Foix Miralles
Recorrida: Imanol i MINISTERI FISCAL
Procurador: Mª CARMEN FUENTES MILLAN
Letrado: RAMON TAMBORERO Y DEL PINO
SENTENCIA NÚM. 31/21
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, a 3 de mayo de 2021
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal núm. 205/2020 interpuestos contra la Sentencia nº 641/2020 dictada en el Recurso de apelación núm. 91/2020 seguido ante la Sección Civil 18a de la Audiencia Provincial de Barcelona como consecuencia del procedimiento de Modificación medidas supuesto contencioso núm. 84/2019 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 16 de Barcelona.
La recurrente, la Sra. Bárbara, ha estado representada por el Procurador Antonio Para Martínez y defendida por la Letrada Rosa Foix Miralles.
La parte recurrida, el Sr. Imanol, ha estado representada por la Procuradora Mª del Carmen Fuentes Millán y defendida por el Letrado Ramón Tamborero y del Pino. Asimismo, el Ministerio Fiscal ha intervenido en el presente procedimiento.
Antecedentes
PRIMERO. La Procuradora de los Tribunales Mª del Carmen Fuentes Millán actuó en nombre y representación del Sr. Imanol formulando ante el Juzgado de Primera Instancia 16 de Barcelona demanda de Modificación medidas supuesto contencioso núm 84/2019. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó la Sentencia nº 394/2019 con fecha 29-10-2019, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
Que desestimo totalmente la demanda entre D. Imanol y Dña. Bárbara y, en consecuencia, no extingo la atribución del uso del domicilio familiar.
No se imponen las costas a ninguna de las partes.
SEGUNDO.Contra esta Sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18a de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual dictó en fecha 7-10-2020 la Sentencia nº 641/2020 con la siguiente parte dispositiva:
ESTIMAR parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por DON Imanol contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2019, Autos 84/2019 del Juzgado de Primera Instancia num. 16 de Barcelona, y DEJAR SIN EFECTO el derecho de uso atribuido en sentencia de Divorcio de 15 de enero de 2008 a favor de la Sra. Bárbara,, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada a ninguna de las partes.
TERCERO.Contra esta Sentencia, la representación procesal de la Sra. Bárbara interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 11-01-2021, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite ambos recursos, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.
CUARTO. Por providencia dictada el día 23-02-21 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15-04-21.
Ha sido ponente la Magistrada Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.
Fundamentos
PRIMERO.-Planteamiento
1.La demandada Sr. Bárbara recurre la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2020 por la Sección 18 de la Audiencia provincial de Barcelona en el procedimiento de modificación de los efectos de la sentencia de divorcio recaída el día 14 de abril de 2010 y en virtud de la cual fue concedido el uso de la vivienda familiar a la Sra. Bárbara en función de la guarda de los hijos menores que se le atribuyó en exclusiva.
2.La demanda actual fue presentada por el Sr. Imanol al amparo del art. 233-7 del libro II del Código Civil de Cataluña (CCCat) con la pretensión de que el Juzgado declarase la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en el momento de la venta de la vivienda -no obstante no haber alcanzado los hijos la mayoría de edad- y ello por haber contraído matrimonio la Sra. Bárbara, beneficiaria del uso. Al efecto, se invocaba la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia del Pleno de 20 de noviembre de 2018.
3.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y la Audiencia, por el contrario, la acogió al amparo del art. 233-21.1 a) del libro II del CCCat , declarando la extinción del derecho de uso de la vivienda sin ningún otro pronunciamiento.
4.Frente a dicha sentencia interpone la defensa de la Sra. Bárbara recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal que articula en cuatro motivos.
5.De conformidad con lo dispuesto en la DF 16.1.7 de la Lec, la Sala procederá a analizar el recurso extraordinario por infracción procesal que, de ser estimado, obligaría a dictar nueva sentencia teniendo en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.
Recurso extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.-Primer y tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal. Estimación
1.En el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2 de la Lec 1/2000, se dice infringido el art. 218.1 de la misma ley en relación con el art. 24 de la CE.
2.Se afirma en el motivo que la sentencia de la Audiencia habría incurrido en incongruencia extra petita(fuera de lo pedido) cuando la Sala de apelación declara extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar por la mejora en la situación económica de la Sra. Bárbara como consecuencia de su nuevo matrimonio, al amparo del art. 233-21.1 a) del libro II del CCCat cuando en la demanda se había invocado únicamente el art. 233-7 del libro II y la variación de circunstancias era el matrimonio contraído pero sin que en la misma existiese ninguna alegación sobre la modificación de la capacidad económica de la Sra. Imanol ni sobre los medios de fortuna de su nuevo esposo. Sostiene en el recurso que ello le ha ocasionado indefensión al no haber podido contraalegar ni practicar prueba sobre hechos no debatidos, con perjuicio de los menores que se ven obligados, como consecuencia de la sentencia dictada, a abandonar la vivienda en la que vienen residiendo.
3.El motivo tercero del mismo recurso, sobre la base del art. 469.1.4 de la Lec se afirma conculcado el art. 24 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse dictado una resolución judicial sin haberse podido practicar prueba, sobre un hecho que no fue introducido en la litis y que sin embargo determina el fallo de la sentencia.
4.Dada la similitud de los fundamentos de los motivos referidos, ambos se analizaran conjuntamente.
5.Dispone el art. 218.1 de la Lec que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.
6.La incongruencia extra petitase produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( STS, Sala 1ª nº 610/2010, de 1 de octubre o STS, Sala 1ª nº 707/2016, de 25 de noviembre).
7.El vicio de incongruencia tendrá además relevancia constitucional cuando implique una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004, RTC 2004,174) exigiéndose que ello sea imputable al órgano jurisdiccional.
8.No obsta para que pueda ser apreciado el vicio de incongruencia extra petitael principio de iura novit curia, pues la facultad que tiene el tribunal para encontrar el derecho aplicable a la solución del caso tiene su límite en la alteración de los hechos fundamentales que integren la causa de pedir, esto es, los hechos en los que las partes han basado sus pretensiones ( SSTS, Sala 1ª de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010).
Así se infiere con claridad del art. 218.1 párrafo 2º cuando establece que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer,resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.
9.En aplicación de la norma citada y de la doctrina jurisprudencial expuesta el motivo debe ser estimado.
10.El planteamiento de la demanda fue muy simple.
Se afirmaba en el inicial escrito que en el año 2008 se disolvió el matrimonio contraído entre el actor, Sr. Imanol, y la Sra. Bárbara y se atribuyó el uso del domicilio familiar a ésta última en función de la guarda de los hijos menores del matrimonio, nacidos en el año 2002 y 2004; que se había producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio como era la convivencia de la demandada con un tercero, consolidada desde el día 16 de mayo de 2018 mediante la celebración del matrimonio; que debía aplicarse la novedosa Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 (la demanda se presenta en febrero de 2019); que en el momento del divorcio ya se pidió que se limitase el uso del domicilio familiar, propiedad de ambos cónyuges, hasta su venta, lo que fue denegado judicialmente; que habiendo transcurrido ya 12 años desde el divorcio, durante los cuales ambos excónyuges han venido pagando la hipoteca que grava la vivienda, ésta ha sido disfrutada únicamente por la Sra. Bárbara y ahora también por su marido, mientras que el demandante tuvo que buscarse un nuevo alojamiento por el que paga un alquiler de 3.000 euros al mes; que ambos progenitores seguían dedicándose a las mismas actividades que cuando se produjo el divorcio; y que, en definitiva, la situación le era perjudicial, razón por la cual solicitó la extinción del uso de la vivienda a partir del momento en que se produjese su venta.
11.Como justificación de la pretensión -folio 9 de la demanda- la doctrina del Pleno de la Sala 1ª del TS de 20-11-2018 conforme a la cual la introducción de un tercero en la vivienda cambia el estatus del domicilio familiar que deja de tener tal carácter. Entiende que, aunque la vivienda no sea ganancial, como en el caso contemplado por el Tribunal Supremo, tiene un alto valor de mercado por lo que enajenada ésta, ambos propietarios tendrán liquidez bastante para procurarse una vivienda digna. Solicita en base a los motivos expuestos la extinción del derecho de uso de la vivienda, pues estima que dicha doctrina puede ser aplicada sin dificultad 'por analogía' en Cataluña.
12.La sentencia de primera instancia fue desestimatoria. La sentencia de segunda instancia acogió la demanda.
13.La Sentencia de la Audiencia después de afirmar que la redacción del art. 233-24.1 del libro II del CCCat relativa a la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, aplicable en Cataluña, impide acordar la extinción del derecho de uso atribuido a uno de los progenitores cuando éste se concedió por razón de la guarda exclusiva de los menores, pues dicha norma solo prevé el cese cuando finalice aquélla, ello no impide considerar que la convivencia con una nueva pareja pueda integrar una de las causas de exclusión de dicho uso contempladas en el art. 233-21.1 del CCCat.
Al efecto, estima que debe admitirse la posibilidad de aplicar la causa contemplada en el art. 233-21.1a),esto es, la suficiencia de los medios de la madre para disponer de otra vivienda, suficiencia que se derivaría del hecho de haber contraído la beneficiada del uso nuevo matrimonio.
Se aduce que ello no perjudica a los menores, pues debe ponderarse también la necesidad o conveniencia de mantener la paz familiar ' que se ve claramente perturbada por la convivencia de un tercero en el domicilio que fue familiar cuando es en todo o en parte del otro progenitor'.
Rechaza la sentencia de apelación, al mismo tiempo, que en este procedimiento pudiera ser aumentada la cuantía de los alimentos para los hijos menores por no haberse suscitado este debate, no obstante declarar conocer la doctrina del TSJCat en sentido contrario.
Decisión de la Sala
14.Para resolver adecuadamente si la sentencia ha respetado los límites de la congruencia hay que recordar lo que disponen las normas por las que se ha de regular el procedimiento de modificación de medidas en relación con el uso del domicilio familiar.
15.En primer lugar, hay que descartar que la modificación se fundase en el carácter suntuario de la vivienda familiar y su elevado valor de mercado por cuanto el hoy actor ya pretendió en el procedimiento de divorcio que se limitase el uso de la vivienda hasta la venta de la misma y esa pretensión fue denegada en su momento.
16.La única nueva circunstancia considerada en la demanda fue la introducción del marido de la demandada en la vivienda que fue familiar y ello en base al art. 233-7.1 que, genéricamente, dispone que las medidas establecidas por un proceso matrimonial o por un convenio otorgado ante notario o letrado de la Administración de Justicia pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.
17.La demanda obvió tanto las causas de extinción del derecho de uso atribuido judicialmente por razón de la guarda de los menores específicamente previstas en el art. 233-24.1 del libro II del CCCat: 'El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda'; como las de exclusión de la atribución contempladas en el art. 233-21.1: 'La autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos'.
18.En consecuencia, la aplicación por parte de la Audiencia provincial del artículo 233-21.1 a) del libro II del CCCat -contar el beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos con medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos- para declarar la extinción del derecho de uso en su día atribuido, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos de la norma, supone modificar los términos del debate sin posibilidad de contradicción ni de proposición de prueba por las partes. Y ello en tanto que nada se adujo en la demanda sobre que los medios de fortuna del nuevo esposo de la demandada permitieran, junto con los de ésta, cubrir las necesidades de vivienda de los hijos menores de los litigantes.
19.Al nada invocarse al respecto en los escritos de alegaciones, ninguna prueba pudo ser practicada, de modo que la indefensión resulta igualmente patente, siendo provocada por la decisión de la Audiencia provincial.
20.Ésta aplicó de oficio una causa de exclusión de la atribución del uso, que el art. 233-21.1 exige sea a instancia de parte, sin justificar en qué podía beneficiar esta medida el interés de los hijos menores. En este sentido, no podemos compartir el argumento de que la convivencia de la madre con su nuevo esposo altera por principio la paz familiar. Este hecho ni fue alegado ni tampoco ha sido objeto de prueba alguna. Los únicos intereses que pueden resultar afectados por la introducción de un tercero en el domicilio son los intereses económicos de los mayores de edad implicados, siendo éstos y el interés de los menores de contar con un alojamiento acorde con el nivel de la familia los que debieron ser objeto de ponderación.
21.Estimado el recurso extraordinario por infracción procesal y anulada la sentencia de segunda instancia no procede ya entrar en el análisis de los restantes motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo esta Sala, como se ha dicho, dictar nueva sentencia con fundamento en lo alegado en el recurso de casación.
TERCERO.-Convivencia more uxorio o marital del beneficiario del uso del domicilio familiar en razón de la minoría de edad de los hijos comunes como causa de extinción del derecho de uso en Cataluña. Desestimación de la demanda.
1.El recurso de apelación que dedujo la defensa del Sr. Imanol contra la sentencia desestimatoria de la demanda dictada por la Sra. Juez de instancia, cuyos acertados fundamentos compartimos en lo esencial, debió ser desestimado por la Audiencia por las razones que a continuación se exponen.
2.En el derecho civil de Cataluña la decisión judicial en defecto de acuerdo entre los cónyuges sobre el uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis familiar se halla, a diferencia del Código Civil que solo la disciplina en el art. 96, pormenorizadamente regulada en un sentido mucho más flexible que en la legislación anterior.
3.Así, el artículo 233-20 del CCCat regula la atribución o distribución del uso del domicilio familiar con el fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes (regla 1 y 7), razón por la cual en estos casos la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta.En segundo lugar prevé, también, que la atribución pueda ser realizada temporalmente al cónyuge más necesitado de protección cuando los hijos sean mayores de edad o bien la guarda sea compartida. E incluso, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
4.En el art. 233-21 se regula la posibilidad de que, a instancia de parte, se excluya la atribución del uso del domicilio, esto es, no se atribuya a ninguno de los cónyuges y que el inmueble se rija por las reglas correspondientes a su titularidad, pero limitadamente a los supuestos que contempla que siempre tienen en el horizonte el interés prioritario de los hijos comunes menores de edad, pues se exige la acreditación de que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tenga medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o bien que el cónyuge que debería ceder el uso esté en disposición no solo de asumir sino también de garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de éstos (SSTSJCat nº 25/2018 de 15 de marzo y nº 12/2020 de 21 de mayo).
5.Finalmente, el artículo 233-24 contempla las causas de extinción del derecho de uso distinguiendo si dicho derecho se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, en cuyo caso se extinguirá por su finalización, o bien se produjo por causa de necesidad de uno de los cónyuges, en cuyo caso se extinguiría: a) por la mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica; b) por el matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona; c) por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso; d) por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga; y e) por común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.
6.Como hemos expuesto en numerosas resoluciones, en el Preámbulo del libro II del CCCat la ley nos da las pautas de la nueva regulación cuando dice:
'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.
7.De ahí que hayamos declarado que la posterior regulación responde a esa filosofía en tanto que el concepto de vivienda familiar y su atribución en los casos de crisis familiar es finalista, pues vemos como el deber de prestar habitación como parte de los alimentos mediante la atribución de la concreta vivienda que fue familiar pierde capitalidad cuando el artículo 233-20.4 del libro II admite que, excepcionalmente,aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos;o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residenciasidóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar:a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijoso, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijosy, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.
8.Una vez decidido por la autoridad judicial en defecto de acuerdo de las partes si prevalece la norma general contemplada en la regla 233-20.2, esto es, si se atribuye el uso de la vivienda familiar al cónyuge al que se ha concedido la guarda exclusiva de los menores o bien que las circunstancias del caso favorecen otra solución, la modificación de lo decidido en sentencia judicial firme, en el primer caso, pasa por la concurrencia de las previsiones del artículo 233-24.1, esto es, por la finalización de la guarda.
9.De esta forma, hemos declarado reiteradamente (STSJCat nº 67/2012 de 12 de noviembre y nº 29/2018 de 19 de marzo) que cuando el domicilio familiar ha sido atribuido por razón de la minoría de edad de los hijos, no cabe limitarlo temporalmente a una fecha más temprana por no existir esa previsión en la normativa legal en la medida en que la decisión se adopta por razón de su interés prioritario como parte de los alimentos (art. 233-20, 1 y 7 y art. 237-1 y STSJCat nº 4/2016 de 28 de enero).
10.Por el contrario, cuando la atribución se ha realizado en consideración a la situación de necesidad de uno de los cónyuges como prolongación de la solidaridad conyugal, el legislador no solo contempla la cesión con carácter temporal con la idea de que los inmuebles vuelvan a la situación jurídica anterior al matrimonio en cuanto sea posible, sino que también prevé una serie de causas de extinción cuando no sea razonablemente exigible la prolongación de los vínculos de apoyo, así por la convivencia o matrimonio del beneficiado/a con un/a tercero/a, sobre quien habrán de recaer las obligaciones de ayuda y socorro mutuos a las que se refiere el art. 231.1 del CCCat.
11.Ello no obstante, atendiendo a la finalidad de la norma, igualmente hemos aclarado en nuestras STSJCat nº 8/2014 de 3 de Febrero o nº 7/2017 de 16 de Febrero que, aunque inicialmente el uso se hubiese atribuido por razón de la guarda de los menores, si posteriormente se modificaban las circunstancias y se acreditaba la concurrencia de alguno de los supuestos de exclusión de la atribución del uso por escenarios sobrevenidos, podía dejarse sin efecto la atribución a instancia de cualquiera de los cónyuges, al amparo del artículo 233-21.1, con los mismos efectos prácticos que la extinción del derecho de uso.
Ello sin perjuicio de que en estos casos siempre debería valorarse, en interés de los menores de edad e incluso de oficio, el incremento de la cuantía de los alimentos por quien no tenía atribuida la guarda, en la consideración de que la cesión del uso del domicilio familiar forma parte -como hemos dicho- de la contribución a los alimentos de los menores.
12.El demandante no solo no ha ofrecido incrementar la cuantía de los alimentos de los hijos, sino que tampoco lo hace la sentencia de la Audiencia que, en contra incluso de lo solicitado por el demandante de que el cese del uso se hiciera coincidir con la venta de la vivienda (STSJCat nº 74/2015 de 22 de octubre), ha entendido que la extinción no podía posponerse ni supeditarse a la venta.
13.Así las cosas, no es posible aplicar en Cataluña la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, antes citada, ratificada posteriormente por la nº 568/2019 de 29 de octubre o 23 de septiembre de 2020, que interpretan el art. 96 del CC, cuando existe una normativa propia y detallada al respecto en los artículos antes relacionados del libro II del CCCat de la que resulta que la vivienda, sea la que fuera familiar sea cualquier otra -tampoco se aplicaría aquí la doctrina del TS expuesta en la S. 598/2019 de 7 de nov- solo es relevante en la medida en que constituye un modo de contribuir a los alimentos de los hijos menores y mientras lo sean, de donde se infiere que la introducción en ella de un tercero/a no es por si sola causa modificativa de los elementos tenidos en cuenta cuando se atribuyó el uso en consideración a la minoría de edad de los hijos.
14.Es por ello que si no se ha modificado la guarda de los menores o bien se ha invocado y probado la existencia de alguna de las causas de exclusión previstas en el art. 233-21.1 a) o b), sobrevenidamente producidas, no cabe extinguir el derecho de habitación de los hijos menores que se viene prestando, por decisión judicial previa, mediante el domicilio que fue familiar.
15.En consecuencia, la convivencia de un/a tercero/a con el beneficiario del derecho de uso atribuido en función del superior interés de los menores no es causa objetiva de la extinción del derecho de uso, a diferencia del supuesto en que el uso se hubiese concedido por necesidad de uno de los cónyuges.
16.La sentencia de la Audiencia vulnera el artículo 233-24.1 del CCCat citado en el recurso de casación y nuestra doctrina expuesta en las Sentencias nº 67/2012 de 12 de noviembre y nº 29/2018 de 19 de marzo.
En la primera sosteníamos que la limitación temporal no era procedente si los hijos continuaban siendo menores de edad, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en el supuesto de que se modificasen las circunstancias: ' No hi ha, doncs, cap necessitat prevalent del Sr. Eleuterio que obligui el Tribunal a apartar-se de la previsió legal general, que és que en cas de conflicte d'interessos personals o patrimonials dels cònjuges sobre l'habitatge familiar l'esmentat domicili (base del que va ser el nucli familiar), amb independència de la titularitat, continuï albergant el cònjuge custodi i els fills comuns mentre siguin menors d'edat, de manera que a la crisi familiar no es vinculi un canvi forçós de domicili sense un motiu o interès superior que el justifiqui, interès que ha de valorar-se en l'actual previsió legal amb caràcter excepcional perquè es presumeix preferent el dels fills' .
Y en la segunda, ya en vigor el libro II: ' El legislador certament admet que en els supòsits descrits en els apartats 3 i 4 de l' article 233-20 CCCat , cap d'ells concorrent en el cas que s'examina, l'ús de l'habitatge familiar s'atribueixi -tot i així amb caràcter temporal susceptible de pròrroga- al cònjuge més necessitat, que pot no ser aquell a qui s'ha assignat la guarda dels fills; de fet, l'Audiència en l'apel lació de la sentència de divorci va atribuir l'ús de l'habitatge familiar a la senyora Eloisa per un màxim de dos anys tot i no ser custòdia dels fills, per entendre que era la més necessitada i que el pare i els fills tenien coberta la necessitat d'habitatge per mitjà de la residència de l'àvia materna, a qui s'assignava la guarda dels menors. Però el que no admet el legislador, a banda dels supòsits d'exclusió de l'atribució de l'ús, és que quan l'ús de l'habitatge s'atribueix -seguint el criteri que ell mateix considera 'preferent'- al progenitor a qui correspon la guarda dels fills, hom el restringeixi de manera temporal en atenció a una raó que no sigui la durada de la guarda mateixa'.
17.No procede examinar otras pretensiones que, aunque hubiesen podido ser ejercitadas, no lo han sido, tal y como se ha establecido al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal.
SEXTO.- Costas y depósito para recurrir
No se imponen las costas de ninguna de las instancias. Las de la primera por cuanto no impuestas, pese a desestimarse la demanda, la decisión no fue recurrida por la parte perjudicada. Tampoco se ha solicitado en este trámite que se impongan las del recurso de apelación que debió ser desestimado. Anulada la sentencia no procede tampoco la imposición de costas ( art. 394 y 398 de la Lec 1/2000). Devuélvanse los depósitos constituidos.
Fallo
LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE:
En relación con el recurso extraordinario y el recurso de casación interpuestos por la defensa de la Sra. Bárbara contra la Sentencia nº 641/2020 dictada en fecha 7-10-2020 por la Sección Civil 18a de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación núm. 91/2020 debemos:
ESTIMARel recurso extraordinario por infracción procesal y anular la sentencia dictada en fecha 7-10-2020 por la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona y en su lugar se acuerda DESESTIMARla demanda presentada por la defensa del Sr. Imanol contra la Sra. Bárbara.
No se imponen las costas causadas en ambas instancias ni tampoco las devengadas en este grado procesal.
Devuélvanse los depósitos constituidos, en su caso, para recurrir.
Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE CATALUÑA
