Sentencia CIVIL Nº 31/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 762/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 762 (CL-720) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3246/19

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 31/2022

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a catorce de enero de dos mil veintidós

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 3246/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Unicaja Banco S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz y dirigido por el Letrado Dª. Beatriz Estropa Zapater; y como parte apelada el demandante, Dª. Constanza, representada en este Tribunal por el Procurador D. Álvaro Gómez de Ramón Palmero y dirigida por el Letrado Dª. Ana María Gómez de Ramón Palmero, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 3246/2019 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 30 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTEla demandadaDa. Constanza contra la mercantil UNICAJA BANCOCONDENANDO a la referida parte demandada a estar y pasar por las siguientes declaraciones en relación a la escritura de fecha 5 DE MAYO DE 2009, protocolo 1056:

..se declara la nulidad de la cláusula 4a de comisión de posiciones deudoras,teniéndola por no puesta.

..se declara la nulidad de la cláusula 4a de comisión de apertura,teniéndola por no puesta, debiendo abonar la demanda la cantidad de 500€.

..se declara la nulidad de la cláusula 5a de gastos hipotecarios, teniéndola por no puesta, debiendo la demandada abonar las siguientes cantidades:

--50% gastos Notaría-> 249,80€

--100% gastos Registro Propiedad 191,39€

--50% gastos gestoría174€

..se declara la nulidad de la cláusula 6a de interés moratorio,teniéndola por no puesta, devengando en lo sucesivo el interés remuneratorio.

..las cantidades objeto de condena devengarán los intereses en la forma expuesta en la presente resolución.

..se mantienela vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

..se condena en costas a la parte demandada.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación)'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 24 de mayo de 2021 donde fue formado el Rollo número 762/CL- 720/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara en otras la Sentencia de instancia la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en el préstao hipotecario suscrito por los litigantes el día 5 de mayo de 2009 y en particular, la de gastos, la de intereses de demora y la de comisión por posiciones deudoras, con expresa imposición de las costas a la entidad demandada.

Crítico con la declaración del nulidad de la comisión de apertura, formula recurso de apelación la entidad demandada.

SEGUNDO.-Alega la recurrente que el Juez de instancia incurre en un grave error interpretativo a la hora de declarar la nulidad de la cláusula de la comisión de apertura, haciendo una interpretación errónea de la jurisprudencia aplicable que invoca, e incurriendo en una serie de incongruencias.

Que la Sentencia ahora recurrida, sigue de manera errónea el criterio utilizado en la reciente TJUE de fecha 16 de Julio de 2020, que resuelve quince cuestiones prejudiciales planteadas en dos asuntos acumulados, C-224/19 y C-259/19.

Que el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura ( STS núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero). En concreto, el Tribunal ha estimado que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, sino que forma parte del mismo por ser la principal retribución de la entidad financiera (junto con los intereses remuneratorios) y por no referirse a un servicio eventual: por ello, debe incluirse en el cálculo del TAE. De este modo, la cuestión sobre la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura ha sido ya resuelta por la reciente doctrina jurisprudencial del TS en el sentido de estimarse su plena validez y transparencia.

Que la STJUE de 16 de julio de 2020 no contradice ni desvirtúa los pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia de la cláusula de comisión de apertura. La jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta a la perfección a la doctrina del TJUE, que, en gran parte, ya había sido mantenida con anterioridad.

En particular, la STJUE de 16 de julio de 2020 aborda (a) las pautas interpretativas para determinar la naturaleza de la comisión de apertura dentro del contrato de préstamo y, en particular, su posible consideración como precio a los efectos del art. 4.2 de la Directiva 93/13; (b) los criterios relevantes para su juicio de transparencia; y (c) los elementos de su eventual control de abusividad.

Por lo tanto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la cláusula de comisión de apertura se acomoda a la perfección a los postulados del TJUE de modo que debe concluirse, en línea con esa doctrina jurisprudencial de la Sala Primera, que la cláusula de comisión de apertura define el objeto principal del préstamo, supera las exigencias de transparencia y, en todo caso, no puede reputarse abusiva.

Que en el caso su redacción no tiene oscuridad alguna y es perfectamente comprensible para cualquier persona. La comisión de apertura no puede pasar desapercibida al consumidor medio por cuanto se regula de modo separado y resaltado en el Apartado Primero de la Cláusula Cuarta prevista específicamente para las 'Comisiones'. Además el Banco llevó a cabo todas las actuaciones necesarias para la evaluación y la aprobación de la operación y, por ello incurrió en los costes derivados de los servicios y gastos comprendidos en la comisión de apertura.

Añade que el Tribunal Supremo confirmó la transparencia material de la cláusula de comisión de apertura sobre la base de los siguientes elementos: (i) es de 'general conocimiento entre los consumidores'; (ii) 'es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar'; (iii) es 'uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias'; (iv) ha de pagarse 'en el momento inicial del préstamo', de modo que el consumidor medio le presta especial atención al contratar; (v) su 'redacción, ubicación y estructura' permiten apreciar que 'constituye un elemento esencial del contrato' (FD 5.o, apdo. 6), extremos que afirma, son coincidentes con los criterios relevantes apuntados por la STJUE de 16 de julio de 2020 al enmarcarse dentro de la publicidad, la información ofrecida por el prestamista y el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio.

En particular según el TJUE, incumbe al juez nacional comprobar, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

En relación al posible desequilibrio que podría existir entre las partes, el Tribunal acoge la normativa nacional (Ley 2/2009), donde se establece que las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

El TJUE establece en el apartado 78 de la Sentencia que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que una comisión de apertura se corresponde con servicios efectivamente prestados o a gastos habidos podría incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe. Por tanto, la entidad financiera debe justificar que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido para que no se cuestione la validez de la cláusula.

Que en relación con el supuesto ''desequilibrio contractual'', en el caso de la comisión de apertura nos encontramos ante un servicio precontractual, cuyo servicio ha sido prestado con anterioridad a la firma del contrato, el cual ha sido informado y pactado y todos aquellos documentos precontractuales entregados, y por lo que dicha clausula no genera obligaciones contractuales algunas, ya que el servicio prestado ya se encontraba consumado con la firma del Préstamo, por lo tanto en ningún caso cabría el desequilibrio contractual en relación a la aplicación de la cláusula.

Que la sentencia procede directamente a la declaración de nulidad de la cláusula por falta de prueba del servicio prestado, a pesar de haberse superado el control de incorporación y transparencia cuando para poder declarar la nulidad de la cláusula deben darse todos los requisitos fijados por la ley y la jurisprudencia tanto nacional como del propio TJUE ( falta superación del doble control de transparencia y desequilibrio contractual), no dándose dichos requisitos en este supuesto, ni habiéndose realizado por el juez nacional el análisis integro exigido por el TJUE en la propia resolución indicada, para la declaración de nulidad.

La STJUE indica: ''Deberá la entidad financiera acreditar a qué corresponde dicha comisión de apertura, su funcionamiento, así como su función dentro del contrato de préstamo. Solamente de esta forma el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (apartado 70).''.

Que en el caso, la cláusula sobre la comisión cumple sobradamente los requisitos de claridad, concisión, transparencia, sencillez y equilibrio entre las obligaciones de las partes.

Ciertas comisiones y gastos que se imponen a la parte prestataria, en algunos casos, como los que nos ocupan, tienen como finalidad remunerar a la entidad prestamista por los ciertos trámites que debe realizar, que en numerosas ocasiones son administrativos, así como también la compensación que debe recibir -lucro cesante- al dejar de percibir ciertas partidas monetarias a las que venía obligada la parte prestataria. Y las Audiencias Provinciales -que cita- vienen pronunciándose en el sentido de entender que dichas comisiones han de repercutirse a la parte prestataria (es decir, en nuestro supuesto las tiene que asumir la parte actora) sin que puede entenderse su abusividad.

Que por ello procede estimar el recurso y revocar el pronunciamiento sobre la comisión de apertura.

Posición del Tribunal.

La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, tiene su origen en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financierras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

Como es conocido por las partes litigantes, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso es evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios efectivamente prestados con ocasión de la comisión de apertura y en consecuencia no cabe sino deducir que dicha cláusula es nula, por abusiva, y que debe reintegrarse al prestatario el importe abonado por tal concepto tal cual ha acordado la Sentencia de instancia que debe ser estimada.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

CUARTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Unicaja Banco S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz, contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-