Sentencia Civil Nº 310/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 247/2006 de 22 de Mayo de 2006

Encabezamiento

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Rollo nº 000247/2006

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 310

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Dª PILAR CERDAN VILLALBA.

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de mayo de dos mil seis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001182/2004 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA entre partes; de una como demandante - apelante/s SEDESA OBRAS Y SERVICIOS SA dirigido por el/la letrado/a D/Dª. DAVID PEIRO PELLICER y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA, y de otra como demandado - apelado/s CERMESURC SL dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN CARLOS LOZANO MARTINEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA , con fecha 14 de diciembre de 2005 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de SEDESA, OBRAS Y SERVICIOS S.A, contra CERMESURC S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión en su contra deducida, con imposición al actor de las costas procesales causadas al demandado.Y estimando como estimo parcialmente la reconvención formulada por CERMESURC S.L, debo condenar y condeno a SEDESA, OBRAS Y SERVICIOS S.A a que abone la suma de VEINTINUEVE MIL CIENTO VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (29.128.-), intereses legales desde la interpelación judicial sin hacer imposición de costas procesales de esta reconvención."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 17 de mayo de 2006 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que estime la demanda y condene a la demandada a pagar el importe de 155.458,93 euros. Reproduce la parte demandante ante esta instancia las tres cuestiones que constituyeron los hechos de su pretensión y que resumidamente se contrae a lo siguiente: a) Reclamación de 122.142,20 euros, IVA incluido, por exceso de acero facturado que no se ha puesto en la obra; b) Reclamación de 13.424,11 euros en concepto de facturas pagadas a GRUAS CABEZA S.L. y CABEZA AUTOCARGANTE S.L. por alquiler de grúa destinada a hormigonar, encofrar, etc; c) Reclamación de 19.892,62 euros, IVA incluido, en concepto de alquiler de maquina, suministro de gasóleo y trabajos varios facturados por administración. Fundamenta su pretensión la parte demandante, ahora apelante, en el articulo 1895 del C.C ., que regula el cobro de lo indebido, y en la doctrina del enriquecimiento injusto, por cuanto los importes cuya restitución se interesa exceden del ámbito de lo contratado y adolecen de falta de causa.

A) Entrando en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación, este tribunal considera necesario, en primer lugar, referirse a los hechos que resultan probado, resultando lo siguiente: a) La mercantil SEDESA era la adjudicataria de las obras para construir el centro educativo denominado: "NUEVO CENTRO DE ED. INFANTIL. LAS LANZAS. CAMPELLO.", del que era su promotor CIEGSA. En fecha 10 de septiembre de 2003 suscribió con CERMESUR S.L. un contrato cuyo objeto era el suministro, elaboración y montaje de acero B500 SD I/ALAMBRE DE ATAR, según las especificaciones que consta en los anexos complementario; en fecha 30 de septiembre de 2003 suscribió, igualmente, con CERMESUR S.L. otro contrato cuyo objeto era la realización de encofrado, hormigonado, colocación de mallazo, etc. En cuanto al precio, en el primer contrato identificado con el nº 001/EA109/C se acordó un importe de 314.881,33 euros, IVA incluido, resultado que se obtiene de aplicar el precio unitario de 0,66 euros a los 411.287 kilos en que se midió la obra; en el segundo, identificado con el nº 004/EA109/C, el precio era de 153.566,75 euros, IVA incluido; b) De los citados contratos, cuyas cláusulas son idénticas, destacamos la 7.1 que establece que la obra se ejecutará con el plan que a tal efecto señale SEDESA y que el pago de las facturas emitidas por el subcontratista se ajustaría a los requisitos establecidos en la cláusula sexta; la factura se emitía sobre la base de la RV, relación valorada de medición a subcontratistas que expedía el jefe de obra; c) La demandada emitió con cargo al primer contrato y en el periodo comprendido entre agosto de 2003 y julio de 2004 once facturas por un importe total de 297.780,85 euros, detallando en la última, de fecha 29 de julio de 2004, que el acero ferrallado colocado era de 409.537,88 kilos; con cargo al segundo contrato emitió 10 facturas en el periodo comprendido entre el 7 de octubre de 2003 y el 29 de julio de 2004 por un importe total de 218.416,85 euros. Todas las facturas emitidas, cuya relación en la demanda reproduce este tribunal, cumplen los requisitos fijados en el contrato y, además, responden a las mediciones que obran en las RV; d) En Agosto de 2004 cesa el jefe de obra, D. Aurelio , sin que consta la causa y que se haya ejercitado algún tipo de acción penal contra él por una supuesta deslealtad con su empleador, cuestión a la que nos referiremos posteriormente, y aunque se alega que se auditó la obra ejecutada en cuanto a la colocación de acero, objeto del primer contrato, solo consta el testimonio de D. Gonzalo , jefe de obra desde agosto de 2004, en el sentido de que comprobó la imposibilidad de que se hubiera colocado el hierro facturado, teniendo en cuenta que la medición tomada del proyecto de ejecución preveía 278.423,29 kilos, existiendo una diferencia de 159.537,88 kilos de exceso; e) La demandante pagó a las mercantiles Grúas Cabeza Alicante S.L. y Cabeza Auocargante S.L. el importe de 8.480,13 euros y 4.943,98 euros, respectivamente, en total 13.424,11 euros, y considera que de acuerdo con la clausula cuarta, 4.5 corresponde su pago a la demandada al establecer: "Los precios de los materiales se consideran puestos en obra: Serán por cuenta de CERMESUR S.L. todos los gastos por transporte, manipulación, carga, descarga, medios auxiliares, etc, hasta la puesta en obra de los materiales a suministrar, incluidas las labores de instalación y montaje, salvo que se especifique otro tratamiento en los anexos incluidos en el presente contrato"; consta acreditado que la obra no tenía un puente grúa instalado y del testimonio del personal técnico de SEDESA, D. Serafin , encargado de obra, y D. Aurelio , jefe de obra, el alquiler de la maquina correspondía a SEDESA; f) Por último, en relación a las partidas de alquiler de maquina, gastos de gasóleo y horas por administración cuya restitución se solicita, consta en las actuaciones que todas las partidas están incluidas en las relaciones valoradas de obra, que fueron objeto de ampliación al contrato inicial y, por último, que están confirmadas por el jefe de obra.

No cabe duda que todas las alegaciones de la parte recurrente inciden en aspectos fácticos y, especialmente, en la valoración que de la prueba practicada realiza la juzgadora de instancia. En efecto, este tribunal, tras revisar las actuaciones y el soporte audiovisual del juicio llega a idéntica conclusión que la juzgadora de instancia, a quien se reconoce la objetiva y ponderada valoración de todos los medios probatorios. Llegado a este punto, este tribunal destaca lo siguiente: a) Toda la demanda esta sustentada en la reprobación de la actuación profesional del jefe de obra, Sr. Aurelio , y del encargado de obra, Sr. Serafin , contra los que la demandante no ha instado acción alguna por la supuesta deslealtad denunciada, pues asocia el pago de lo indebido a una conducta defraudatoria y de engaño al certificar mas acero colocado que proyectado; b) Inexistencia de una auditoria documentada que pueda contrastarse contradictoriamente en un procedimiento, por lo que la única prueba de una posible medición se desprende del testimonio del Sr. Gonzalo , jefe de obra desde agosto de 2004; c) Existencia de un informe pericial contradictorio con el emitido por el perito de la demandada, de cuya valoración tan solo se desprende la diferencia de acero facturado con la medición del proyecto técnico; d) La ejecución fiel y exacta del proyecto técnico sin que exista una modificación del proyecto; e) No intervención en el procedimiento de la dirección facultativa de la obra, dependiente de CIEGSA, cuyo testimonio hubiera sido interesante para conocer el control técnico de la ejecución; f) Determinación inicial de la medición del acero, 411.287,00 kilos, en el momento de suscribir el contrato nº 001/EA109/C, en fecha 10 de septiembre de 2003; g) Control absoluto por parte de SEDESA de las facturas emitidas por el subcontratista de acuerdo con la mediciones del jefe de obra a través de las relaciones valoradas (RV) que se remitían a la contratista con las mediciones y albaranes de entrega de material.

Estas consideraciones constituyen las razones por las que se desestima el recurso pues, de la totalidad de los medios de prueba, lo único que puede tener visos de razonabilidad es la afirmación de que entre el proyecto de ejecución y lo facturado por el subcontratista al contratista existe un exceso de acero de 159.537,88 euros, por lo que debemos examinar las alegaciones bajo el prisma del articulo 217 de la L.E .C que regula el reparto de la carga probatoria. Partiendo, por tanto, del principio que el demandante debe probar los hechos constitutivos de la obligación, este tribunal expone los argumentos por los que se desestima el recurso: a) La obra se inicia en agosto de 2003 y en fecha 10 de septiembre de 2003 se suscribe el contrato que tiene como objeto la aportación de acero, destacando el anexo I en el que se especifica que la medición es de 411.287 kilos. El legal representante de la demandante, D. Domingo , arquitecto de profesión y declara que el jefe de obra le engañó presentando una medición falsa; frente a ello, este tribunal valora que como contratista principal tenía el proyecto de ejecución y que difícilmente se suscribe un contrato que excede de las mediciones del proyecto sin cuestionar el proyecto ante el promotor o comitente. Partimos de un hecho determinante en la resolución de este litigio, cual es que desde el principio se fijó la medición que resulta ligeramente superior a la ejecutada; b) El único argumento que reiteradamente esgrime la demandante a lo largo del procedimiento, tanto por parte del legal representante como por la dirección letrada, es que existió un concierto o confabulación entre la dirección técnica de la obra, dependiente de SEDESA, y el subcontartista con clara finalidad defraudatoria, aunque el juicio puso de manifiesto que ninguna actuación se dirigió contra el personal técnico de Sedesa en el ámbito laboral ni en el penal, por lo que nos encontramos con una mera manifestación carente de apoyo probatorio; c) Si en agosto de 2004 abandonó la obra el jefe de obra, D. Aurelio , al descubrir la demandante el fraude, según la tesis que sustenta, no se comprende como no se realizó una auditoría y se documentó, limitándose a proponer como testigo al Sr. Gonzalo , jefe de obra desde agosto de 204, quien declaró que comprobó la imposibilidad de que se hubiera colocado todo el acero facturado que excedía en casi 160.000 kilos el proyectado, pero ello no tiene la consistencia suficiente para aceptar como hecho probado que se realizó la auditoria al no poder someterse a contradicción en este procedimiento; d) La demandante no demuestra que la demandada, CEMERSUR S.L., tal como alegó en el procedimiento, convirtiera la obra en lugar de deposito o almacén de hierro para otras obras contando con la connivencia del jefe de obra que admitíó los albaranes como material puesto en obra. Frente a esa insinuación los testimonios del personal técnico de la obra, tanto del encargado como del jefe de obra, permiten admitir como hecho probado que la dirección técnica ordenaba el acopio de material en función de la organización del trabajo, que el encargado de la demandada, Sr. Salvador , entregaba a la dirección técnica los albaranes que justificaban la entrada de material, que esos albaranes se acompañaban a la RV, relación valorada, respecto a la cual se emitía la factura y que el departamento de administración de SEDESA, de acuerdo con la cláusula contractual ya citada, supervisaba la factura y la cotejaba con la RV por lo que en todo momento tenía constancia de las previsiones contractuales y de las unidades ejecutadas, pro lo que difícilmente puede admitirse que se viera sorprendido por una conducta defraudatoria de su personal técnico; e) El informe pericial que presenta la demandante, emitido por el arquitecto Sr. Juan Ramón , aún aceptando que se desprende la imposibilidad de que se haya instalado 409.537,88 kilos, cuando lo proyectado era 278.423,29 Kilos, no constituye el único medio de prueba que se valora por el tribunal, por lo que también debe valorarse el presentado por la demandada, emitido por el arquitecto, Sr. Federico , y de una valoración conjunta se concluye que no existe una medición del acero puesto en obra.

En conclusión, por lo que al primer importe se refiere, 122.142.20 euros, cuya restitución se interesa, procede desestimar el motivo al no acreditar la demandante los hechos constitutivos de la obligación, articulo 217 d la L.E.C.

B) El segundo motivo de apelación reproduce la reclamación del importe de 13.424,11 euros en concepto de facturas pagadas a Grúas Cabezas Alicante S.L. y Cabeza Autocargante S.L. por el alquiler de grúa. La discrepancia se ha planteado al considerar la demandante que el contrato, cláusula 4.5 y 9.3, obliga a la demandada a correr con los gastos por transporte, manipulación, carga, descarga, medios auxiliares etc hasta la puesta en obra de los materiales a suministrar, incluidas las labores de instalación y montaje; por el contrario, la demandada restringe esa obligación a la puesta en obra de los materiales y al trabajo para su instalación, correspondiendo a la demandante disponer de la oportuna grua-puente para la correcta ejecución. Es cierto que la redacción de la cláusula permite ambas interpretaciones, presentándose como oscura, razón por la que debemos acudir a otros medios de prueba, destacando las testificales de los técnicos de la obra, Sr. Serafin , encargado de la obra, y Sr. Aurelio , jefe de obra, quienes declaran con rotundidad que el coste del alquiler de la maquina era a cargo de SEDESA y la manejaba el personal de esta, destacando que no había grua-torre instalada, razón por la que se optó por alquiler directamente esa maquinaria que resultaba mas económica.

Ese criterio es el admitido por la juzgadora de instancia, mostrándonos plenamente de acuerdo. Además, existen otras pruebas indiciarias de que SEDESA contrató el alquiler de esa grúa por las siguientes razones: a) Pudo descontar de las facturas los importes que iba satisfaciendo y no lo hizo; b) Consta la certificación expedida por SERVIMAN S.L., folios 515 y siguintes, detallando toda la maquinaria alquilada por SEDESA desde el inicio hasta la terminación de la obra, lo que implica que era a su cargo la disposición de maquinaria necesaria para la ejecución.

Procede desestimar el recurso y confirmar ese pronunciamiento.

C) El tercer motivo de apelación reproduce la reclamación del importe de 19.892,63 euros por distintos conceptos indebidamente pagados, en concreto, se refiere al alquiler de una maquina Bocat, a gastos de gasóleo y a horas facturadas por administración. Destacamos que todas las partidas están comprendidas en RV, relaciones valoradas firmadas por el jefe de obra, y parcialmente documentadas. Alega la recurrente que del total facturado 29.678,81 euros, mas IVA, 34.427,42 euros, ha pagado 19.148,81 euros, mas IVA, 22.212,62 euros, documento 23, justificando documentalmente, tan solo, 2.320 euros, IVA incluido, por lo que existe un pago indebido de 19.892,62 euros.

De nuevo este tribunal debe insistir en que existe plena concordancia entre la RV y la factura y que las distintas partidas que integran la factura expedida en fecha 29 de julio e 2004 están avaladas por la firma del jefe de obra y ha pasado el control administrativo de la demandante para pagarla. No obstante, analizaremos los distintos conceptos: en primer lugar, consta en las actuaciones la ampliación del contrato de fecha 30 de septiembre de 2003, confirmado por el contratista el 29 de marzo de 2004, que responde a la previsión contractual, clausula 4.4, y su inclusión en las RV, relaciones valoradas que era el instrumento por el que SEDESA controlaba la obra ejecutada y que contaba con la medición realizada por el jefe de obra. El hecho de que se impugne los partes de trabajo en los que se detalla las horas facturadas por administración no reviste trascendencia máxime cuando en la testifical Don. Aurelio reconoce los conceptos facturados cuya documentación adjuntaba a las RV, por lo que el tribunal no tiene duda de su efectiva realización.

Por ultimo, en relación al costa de gasóleo, aun admitiendo que no consta en las actuaciones las facturas emitidas por el suministrador, aceptamos como probado, pues así se desprende del testimonio del jefe de obra que la demandada aportaba el gasoil necesario para los grupos electrógenos, que se incluyó en las RV los distintos suministros y que se pagaron las facturas sin exigir mayor documentación, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 398-1 de la L.E.C ., al desestimar el recurso, procede imponer las costas de ésta instancia a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. María Esperanza Vazquez García en representación de SEDESA OBRAS Y SERVICIOS S.A. contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Valencia, debemos confirmarla, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintidós de mayo de dos mil seis.