Sentencia Civil Nº 310/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1207/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1207/2007 R

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 733/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 310/08

Ilmos. Sres.

D.Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón.

Dª.María José Pérez Tormo .

Dª.María del Mar Alonso Martínez.

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Separación contenciosa (art.770-773 Lec, número 733/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia

de Dª. Amparo , representada por la Procuradora Dª LAURA ESPADA LOSADA, contra D. Narciso , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER RAM DE VIU Y DE SIVATTE; los cuales penden ante esta

Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día

27 de julio de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de separación matrimonial interpuesta por Dª Laura España Losada, procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Dª Amparo, y el Letrado D. José Luís Muñoz Luque contra D. Narciso representado por el procurador Sr. Carlos Javier Ram de Viu De Sevatte, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por Dª Amparo y D. Narciso en fecha 15 de Mayo de 1964, con todos los efectos legales y, en especial acordando atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002 de esta ciudad a la esposa por un plazo de cinco años, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga. No se hace especial pronunciamiento en costa.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia en cuanto no se opongan a los de la presente.

Primero .- La sentencia dictada en primera instancia, declara la separación del matrimonio contraído por los litigantes y adopta las medidas reguladoras de la ruptura conyugal , atribuyendo el uso del domicilio familiar a la esposa por plazo de cinco años , sin perjuicio de posibilidad de prórroga.

Por la representación de la Sra. Amparo se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo la atribución del uso del domicilio familiar de forma indefinida en favor de la esposa, y la fijación de una pensión en su favor de 210,35 euros, con carácter mínimo ,habiendo solicitado en la demanda inicial de las presentes actuaciones una pensión de alimentos en su favor de 400 euros al mes.

Por la representación del Sr. Narciso se presentó escrito de oposición al recurso de apelación , interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas.

Segundo.- De las presentes actuaciones resulta que la apelante, tras la separación fáctica del matrimonio , ha seguido residiendo en el que fue domicilio conyugal, ostentado por virtud de contrato de arrendamiento a nombre del esposo .

El Sr. Narciso convive con su actual pareja, con quien comparte gastos , en vivienda también de alquiler, por la que satisface una renta de 351,76 al mes, según recibo del mes de mayo de 2007.

La Sra. Amparo carece de empleo remunerado , no percibiendo pensión ni subsidio alguno .

Ambos cónyuges vendieron Nave industrial por 14 millones de pts, según expuso la apelante en el interrogatorio de parte celebrado en la vista , habiendo ésta traspasado local en donde se realizaba la actividad de comercio de comestibles , alquilando posteriormente otro , donde se efectuó la actividad de frutería,que también fue traspasado por unas 700.000 pts, según expresó . No consta que en la actualidad cuente con líquido alguno proviniente de dichos contratos ,o propiedades a su nombre, habiendo expresado que las cantidades obtenidas se fueron empleando en los negocios posteriormente iniciados y en el mantenimiento de la familia, siendo significativo al respecto el reconocimiento del esposo en convenio regulador suscrito el 17 de marzo de 2001, de que la Sra. Amparo no percibía suma alguna derivada del trabajo o de otra naturaleza para atender a sus propios gastos .

El Sr. Narciso se encuentra trabajando , percibiendo un neto de 475,74 euros , en nómina de enero de 2007 ,disfrutando de 12 pagas al año y cuenta también con pensión de jubilación , con 14 pagas al año ,que en 2007 presentaba un líquido mensual de 297,49 euros ,con paga única de 38,34 euros.

Pues bien, atendiendo a los hechos expuestos y no constituyendo objeto de apelación la procedencia de la atribución o no de aquel uso en favor de la demandada, sino la sujección de la concesión acordada en la sentencia de instancia, a plazo, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga, debe estimarse la apelación al respecto ,no procediendo la determinación de plazo alguno conforme a la interpretación que del art. 83 del C . f. de Cataluña ha efectuado el TSJ de Cataluña en resolución de 22 de septiembre de 2003, resultando en el supuesto de autos la existencia de una necesidad en la citada razonablemente duradera e invariable en el tiempo , y sin perjuicio de la posibilidad de intentar la extinción del uso de producirse una modificación sustancial de las circunstancias.

Tercero .-Interesa la apelante la fijación en su favor de pensión por una cantidad mínima de 210,35 euros, pretensión que integrándose con la efectuada en la demanda rectora del procedimiento ,ha de considerarse como pensión alimenticia.

Viene reconociendo esta Sala la pertinencia , en procedimiento de separación, de establecer, si el supuesto de hecho así lo aconseja,pensión de alimentos en favor de cualquiera de los cónyuges , por cuanto no viniendo disuelto el matrimonio por la declaración de separación matrimonial , no cesa la obligación de prestar alimentos entre parientes , no habiendo desaparecido la relación de parentesco entre alimentante y alimentista, debiéndose establecer la pensión alimenticia en virtud de la necesidad del alimentista y la posibilidad de hacer frente a ella el alimentante, conforme al contenido del art. 267 del C.f . , viniendo llamado en primer término, el cónyuge , dentro de los parientes obligados a la prestación alimenticia, por aplicación del art. 263 del mismo cuerpo legal.

Los cónyuges suscribieron convenio regulador el 17 de marzo de 2001, y en el mismo se fijó una pensión compensatoria en favor de la esposa de 35.000 pts mensuales actualizadas conforme al I.P.C. . No consta de forma fehaciente el montante de los ingresos del Sr. Narciso en aquel año, si bien aún no se hallaba jubilado ni ostentaba el empleo que realiza en la actualidad como mensajero.

Sobre la validez de tales acuerdos se ha pronunciado el TS concediéndole plena eficacia en aquella parte de los mismos en que se contiene la liquidación de la sociedad de gananciales (STS 22 abril 1997 [RJ 1997 3251], STS 19 diciembre 1997 [RJ 1997 9110] y STS 21 diciembre 1998 [RJ 1998 9649 ]) o atribuciones patrimoniales de naturaleza probablemente alimenticia o compensatoria (STS 25-6-1987 [RJ 1987 4553 ]). En el mismo sentido la Resolución DGRN (Dirección General de Registros y Notariado) 10 noviembre 1995 (RJ 1995 8086) afirma la legalidad de un acuerdo de separación amistosa que incluye estipulaciones relativas a la pensión compensatoria, aun faltando la aprobación judicial. Todo ello habrá que entenderlo sin perjuicio de la posibilidad de modificación recogida en el art. 80 del C.f . en función a las circunstancias sobrevenidas, de acuerdo con el contenido del art. 76 y ss. de dicho cuerpo legal y considerando además que la existencia de dicho convenio regulador , no impide en el proceso actual , en el que se decreta judicialmente la separación matrimonial y se acuerdan las medidas reguladoras de las relaciones personales o patrimoniales derivadas del matrimonio , que puedan debatirse las medidas más oportunas , si bien resultando indudable , que a falta de acreditación sobre la existencia de modificación sustancial de las circunstancias , el previo convenio presenta una pauta relevante de cara a la adopción de las medidas .

Partiendo de lo expuesto y dadas las respectivas situaciones económicas de los litigantes se considera procedente fijar en favor de la esposa una pensión alimenticia , cuantificable en la suma de 200 mensuales , que responde a los parámetros legales previstos para su cuantificación, dadas las respectivas situaciones económicas de los cónyuges.

Cuarto.-Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Amparo, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada , conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C . .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra . Amparo contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos la misma :1º Dejando sin efecto el sometimiento a plazo de la atribución del uso del domicilio familiar, 2º Fijando en favor de la esposa una pensión de alimentos , a cargo del marido , de 200 euros al mes, a satisfacer por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal suma susceptible de revisión anual conforme al I.P.C.que anualmente establezca el organismo estatal competente , confirmando en lo demás la sentencia recurrida , sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.