Sentencia Civil Nº 310/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 268/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 310/ 10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Puerto Real nº 1

Juicio Modificación Medidas nº 281/09

Rollo Apelación Civil nº: 268

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 23 de junio de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Fermín , quien no comparece en esta instancia, y parte apelada Dª Rosalia , representada por la Procuradora SRA. MONTSERRAT CARDENAS PEREZ, y asistida por el Letrado SR. JUAN CARLOS FERRER ROSSI; habiendo participado el MINISTERIO FISCAL como parte apelada; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Puerto Real, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Fermín , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Domínguez Añino, contra Dª Rosalia , representada por el Procurador D. Julio Fernández Roche, debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación instada respecto a las acordadas en anterior procedimiento de Divorcio seguido en este Juzgado con el nº 620/2007 , en relación a las medidas económicas aprobadas en dicho procedimiento respecto de los hijos de ambos, vigente entre los litigantes según Sentencia de 18 de septiembre de 2008 y en su consecuencia debo acordar y acuerdo mantener la pensión alimenticia en la cantidad que venía señalada en la resolución cuya modificación se insta en autos.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Fermín se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada al igual que en la instancia, la pretensión de que se declaren extinguidas las pensiones alimenticias señaladas a favor de los tres hijos comunes. Procede examinar las circunstancias que concurren en cada uno de ellos, y así en cuanto a la hija, Maeva, si bien consta que ha realizado algún trabajo en una pizzería, lo cierto es que se trata de trabajos de fin de semana o incluso de días dentro de un fin de semana, sin que se trate de un trabajo estable, sino solo cuando esporádicamente la llaman, y por un salario por día trabajado que no supera los 1900 ? mensuales cuando la llaman. Asimismo consta que ha trabajado en las vacaciones, pero de hecho la misma continua sus estudios, siendo su voluntad decidida continuar con los mismos, siendo esos trabajos realizados como un medio para suplir sus necesidades propias en lo que no es suficiente ni la pensión que le debe pasar el padre, ni las prestaciones que le realice la madre, pero a mayor abundamiento esta cuestión fue abordada ya en una sentencia anterior, por lo cual ha producido la eficacia de cosa juzgada que impide si no se modifican las circunstancias, resolver de nuevo sobre la misma.

2º.- En cuanto a la hija Rosalia , si bien la misma ha tenido una hija, la misma continua viviendo en el domicilio de su madre, careciendo de ingresos económicos, y siendo totalmente dependiente de ella, por lo cual tampoco es de apreciar la concurrencia de circunstancias nuevas que determinen la supresión de la pensión alimenticia señalada a la misma. En cuanto al hijo, Jesús, se plantea en la instancia si puede ser objeto de resolución la supresión de la pensión alimenticia señalada a favor del mismo, y a este respecto, en la demanda ya se anunciaba que el mismo se trasladaría a vivir con el padre, con lo cual se solicitaba temporalmente la reducción de dicha pensión, y es en el acto del juicio cuando producido ya el cambio de domicilio y habiendo pasado Jesús a vivir con su padre en Granada, cuando se plantea la cuestión de supresión de la pensión alimenticia del mismo. Si bien en general es correcta la indicación del juzgador de instancia en cuanto que los hechos objeto del procedimiento son los determinados en la demanda y contestación, produciéndose la preclusión en dichos términos, la especialidad en procesos matrimoniales, viene recogida en el Artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.". Por tanto acreditado que el hijo vive en Granada con el padre y con una vocación de permanencia y continuidad, no cabe sino dejar sin efecto la fijación de alimentos señalada a favor del mismo, pues no cabría abonar a la madre unas cantidades para mantenimiento del hijo, cuando precisamente el obligado al pago es el progenitor en cuya compañía se encuentra el mismo, por todo lo cual es procedente la revocación parcial en tal sentido de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fermín contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Puerto Real, en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el único sentido de dejar sin efecto la obligación del padre de pasar alimentos a favor de su hijo Jesús, confirmando el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.