Sentencia Civil Nº 310/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 316/2009 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 310/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 316/2009

JUICIO Nº 263/2007

En la Ciudad de Málaga a once de junio de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Luis Alberto que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN MANUEL MEDINA GODINO y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA CHACON DEL PUERTO. Es parte recurrida Juan Pedro , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de Junio de 2008 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "ESITMO integramente la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. JUAN CARLOS PALMA DIAZ en nombre y representación de D. Juan Pedro frente a D. Luis Alberto condenandole al pago a la demandante de 3.692,16 euros, más intereses legales desde la presentación de la solicitud de juicio monitorio, con condena en costas al demandado.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de Mayo de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la actora-apelante, condenando a la parte demandada al pago de la suma de 3.692,16 € por las obras ejecutadas y no satisfechas a la actora.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada-recurrente, alegando lo siguiente: a) error en la valoración de la prueba, por cuanto carece de apoyo probatorio la manifestación recogida en la sentencia de que se añadieron, a los trabajos inicialmente pactados, otras trabajos, lo que incrementaría el precio inicialmente pactado de 3.500 €; b) se insiste en que los trabajos ejecutados fueron defectuosos, por lo que procedería la resolución del contrato por el recurrente, sin que se le pueda exigir el cumplimiento de su obligación cuando la otra parte no ha cumplido lo que le incumbía, invocando la doctrina jurisprudencial recaída sobre la "exceptio non adimpletis contractus". Finaliza reiterando su petición de resolución del contrato en base al artículo 1.124 del CC .

La parte apelada no presentó escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Contrariamente a lo manifestado por la recurrente, existen en las actuaciones indicios probatorios suficientes (estamos en presencia de un contrato verbal) que acreditaría la realidad del precio finalmente alcanzado por las obras de pintura efectivamente realizadas: a) el actor reconoció que, inicialmente, se pactó un precio; b) las obras de pintura realizadas abarcaron en el exterior y el interior de la casa, con una duración de dos a tres semanas; c) el propio demandado reconoce que hubo problemas con la pintura de la fachada, lo que permite pensar en la hipótesis de repintado, e incluso en el cambio de colores, como dice el actor; d) en el precio inicialmente pactado no se incluyó el IVA.

Pues bien, el demandado recurrente, frente a la factura aportada por el actor, no ha practicado prueba alguna que revele la incorrección del precio reclamado por las obras ejecutadas, pudiendo haber presentado una valoración pericial al respecto.

La jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva íntegramente del valor probatorio que el artículo 1225 del Código Civil le asigne, pudiéndose tener en consideración, ponderando el grado de credibilidad que puede merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (sentencias de 27 de enero y 11 de mayo de 1987, 25 de marzo de 1988 y 23 de noviembre de 1990, citadas por la sentencia de 18 de noviembre de 1994 ).

TERCERO.- Llama la atención a esta Sala la petición que hace en su recurso la apelante solicitando la resolución del contrato verbal suscrito con la actora en base a lo establecido en el artículo 1.124 del Código Civil . Y llama la atención desde el momento en que no formuló reconvención en su escrito de contestación a la demanda.

La recurrente invoca la excepción de contrato no cumplido, alegando que no puede exigírsele el pago de cantidad alguna cuando la contraparte no ha cumplido su obligación.

Respecto del ejercicio de la "exceptio non adimpleti contractus" entiende la doctrina científica que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal comprometida.

En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus) .

Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor.

Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual.

En este sentido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1.992 , "una elemental línea de comportamiento respetuoso con las circunstancias concurrentes, conducen a exigir a la demandada, en primer lugar, el abono de su prestación económica, y luego, reclamar que la otra parte cumpla con lo convenido en la ejecución de la finca vendida a través de la clásica "actio rite ademplimenti contractus" si procesalmente actúa como demandante, o bien alegando la "exceptio non rite ademplimenti contractus" si es demandado".

Como dice la sentencia del TS de 13 de mayo de 1985 "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 ".

En este sentido, es preciso destacar que la demandada-apelante basó su oposición en la existencia de numerosos desperfectos en la obra en el momento en que fue entregada y en la inejecución de otras partidas. Si embargo, es aplicable al caso de autos la doctrina anteriormente citada respecto de la llamada "exceptio no rite adimpleti contractus", pues la obra, aún presentando desperfectos, éstos no eran de una magnitud tal que la hicieran impropia para su uso. En consecuencia, la demandada, al oponer la excepción debió optar por hacerla valer a través de la oportuna reconvención, solicitando a tal fin la solución reparadora "in natura" o bien la reducción del precio, lo que no hizo. A tal fin resulta muy significativa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Junio de 1.996 , según la cual, y remitiéndose a otra anterior de fecha 15 de marzo de 1979, "la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la sentencia de 17 de abril de 1976 , a la que se remite la citada declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantienen en la sentencia de 13 de mayo de 1985, citada por la de 27 de marzo de 1991 , según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ". En el caso en litigio ha de tenerse en cuenta que, referido el contrato de obra a la ejecución de la cimentación y estructura de una edificación para ciento veinte viviendas y plantas sótano para garaje, la obra fue entregada al comitente quien continúo la edificación de los referidas viviendas, lo que evidencia que los defectos existentes en la ejecutada por la actora recurrida no la hacían impropia para su destino, por lo que, como señala la citada doctrina jurisprudencial, la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura" de tales desperfectos o por la resolución del precio, ninguna de cuyas formas reparatorias ha sido ejercitada por la recurrente mediante la oportuna demanda reconvencional, limitándose a manifestar en su contestación a la demanda que no pretende "compensar" las facturas con el supuesto coste de las obras a realizar por "Obras E., S.A." sino que por ésta se le de final en su totalidad y de conformidad con el contrato de obra; por ello cabe aplicar al presente caso lo dicho por la sentencia de 15 de marzo de 1979 en relación al litigio en ella resuelto, al manifestar que "a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda dicha Comunidad (en nuestro caso, "Construcciones L., S.A.") objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticas o con prestaciones recíprocas".

Lo que sí aparece claro es que la incorrecta ejecución de algunas partidas y las partidas no ejecutadas no pueden justificar la negativa total de la recurrente a cumplir lo que a ella incumbía, y como ya se ha dicho anteriormente la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura" de tales desperfectos o por la reducción del precio, ninguna de cuyas formas ha sido ejercitada por la recurrente mediante la oportuna demanda reconvencional limitándose a manifestar en su contestación a la demanda la alegación de la excepción citada y los desperfectos en las obras, sin que los pedimentos contenidos en el suplico de su escrito de contestación puedan ser tenidos como formulación de una demanda reconvencional, y de hecho, no ha sido tramitada reconvención alguna, entre otras cosas, porque la demandada-recurrente no la formuló como tal, siendo inadmisible la reconvención implícita (artículo 406.3 de la LEC ) y sin que en el acto de la audiencia previa se aclarara esta cuestión.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, con fecha de 9 de Junio de 2.008, en los autos de procedimiento ordinario 263/07, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.