Sentencia Civil Nº 310/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 241/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00310/2010

LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ MOLDES, Presidente, D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS y DÑA. MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA (SUPLENTE), ha

pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 310/2010

En PONTEVEDRA, a veintinueve de Julio de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 275/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas, (Rollo de Sala número 241/10), en el que es parte apelante: MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C., que se personó en esta instancia representada por la Procuradora Dña.- María del Amor Angulo Gascón, y apelada: Ramón , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de enero de 2010, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE las pretensiones ejercitadas por la procuradora de los tribunales Dª Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de la entidad mercantil "Madrid Leasing Corporación, S.A. E.F.C." contra D. Ramón . Con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la entidad mercantil Madrid Leasing Corporación, S.A., E.F.C., recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el citado recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal. El demandado no ha comparecido, habiéndosele declarado en rebeldía.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición de los recursos y de impugnación a los mismos correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 14/05/10, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación de los presentes recursos se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión gira en torno a un contrato de Leasing, o Arrendamiento Financiero de Bienes Muebles, concertado entre la entidad mercantil "Madrid Leasing Corporación S.A., E.F.C.", que es la arrendadora-demandante, y D. Ramón , que es el arrendatario-demandado, con fecha 3 de agosto de 2007, para la adquisición de un furgón, quedando obligado D. Ramón a pagar como cuota 443,32 euros cada mes, desde agosto de 2007 a julio de 2010.

El demandado no pagó las cuotas correspondientes a las mensualidades de junio de 2008 a marzo de 2009 (ambas inclusive), y la actora el día 13 de mayo de 2009 presentó demanda de juicio ordinario, tras la liquidación realizada el 3 de marzo de 2009. Habiéndose citado al demandado, no ha comparecido, por lo que se le ha declarado en rebeldía.

La sentencia de instancia rechazó la demanda de la actora en base a que no consta en autos ningún requerimiento o notificación previa de aquella dirigida al arrendatario incumplidor.

SEGUNDO.- En la citada resolución judicial se argumenta:

"Asimismo, en el caso concreto que nos ocupa la clausula sexta del contrato aportado a las actuaciones dispone, que, para el caso de incumplimiento del arrendatario el arrendador podrá: "resolver el contrato exigiendo la devolución de los bienes objeto del mismo, así como el pago de las cuotas vencidas e impagadas causantes de la resolución, los intereses de demora que correspondan a las mismas y, en concepto de penalización (...)"

Del contenido de dicha clausula se desprende que premisa fundamental para la resolución es exigir al deudor la restitución del vehículo, el abono de las cuotas impagadas y, en su caso de los demás conceptos contenidos en la referida estipulación.

Pues bien, la documental aportada por la parte actora al presente procedimiento no ha acreditado la notificación al deudor incumplidor ni de la resolución del contrato realizada por la demandante ni tampoco el requerimiento al mismo a los efectos de la restitución del vehículo ni del abono de las cuotas adeudadas, por lo que la resolución invocada por la actora no puede considerarse como tal y procede, por tanto, la desestimación de la pretensión principal ejercitada por dicha parte."

Como alega el recurrente, la citada cláusula sexta del contrato de leasing, no impone tal exigencia.

Consta en dicho contrato (folio 16 de autos):

"6.- Incumplimiento del contrato por el cliente.

6.1.- Conforme a lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil , el incumplimiento por el cliente de las obligaciones que le impone el presente contrato es causa de resolución del mismo. En particular, se establecen las siguientes causas expresas de resolución a instancia del arrendador financiero: a) La falta de pago total o parcial de dos cualesquiera de las cuotas en que se distribuye el pago del precio de este contrato o de la última de ellas."

Es decir, cuando el arrendatario incumple su obligación de pago, el arrendador puede resolver unilateralmente el contrato.

Continúa diciendo la cláusula sexta :

"6.2. - En cualquiera de los casos precedentemente indicados, el arrendador financiero podrá, a su opción:

a) Extinguir el periodo de cesión de uso...

b) Resolver el contrato, exigiendo la devolución inmediata de los bienes objeto del mismo, así como el pago de las cuotas vencidas e impagadas causantes de la resolución, los intereses de demora que correspondan a las mismas y, en concepto de penalización: (....)"

En absoluto se dice que el arrendador financiero quede constreñido a tener que efectuar al arrendatario-deudor un requerimiento o una notificación antes de, o para poder acudir a la vía judicial.

En rigor, esa cláusula 6.2.b) lo único que recoge es el primer efecto de la segunda opción que el arrendador financiero tiene ante el impago del arrendatario: Le faculta simplemente a resolver el contrato. Y al resolver, puede exigir al arrendatario-deudor que le devuelva el bien, que le pague las cuotas vencidas e impagadas con sus intereses correspondientes, y que soporte además la "pena" (cláusula penal) impuesta. La palabra "exigiendo" se refiere al alcance o extensión de esa resolución. Resuelve, y en consecuencia, está legitimada para exigir tal prestación, esa también, e incluso aquella otra.

TERCERO.- En la cláusula 6.3 del citado contrato de Leasing, se dice: "Sin perjuicio de las acciones a que se refiere el ordinal 7.2 (error, es 6.2) precedente, en el caso de impago de dos cuotas cualesquiera del contrato o de la última de ellas, podrá el arrendador financiero instar la acción sumaria de resolución contractual para la recuperación de los bienes objeto del contrato, previa denuncia por incumplimiento y requerimiento fehaciente de pago al cliente y, en su caso, a los fiadores de éste. Esta acción sumaria se ejercitará sin perjuicio de las que procedan en orden a la liquidación del contrato."

Pues bien, en caso de impago, si el arrendador financiero quiere recuperar con celeridad el bien, puede ejercitar una acción sumaria con ese exclusivo fin: la devolución de ese objeto. Pero para poder ejercitarla, sí es requisito imprescindible que antes de interponerla realice "previa denuncia por incumplimiento y requerimiento fehaciente de pago al cliente". Dado que esa previa denuncia y requerimiento fehaciente se contempla en la cláusula 6.3 , inmediatamente a continuación de lo dispuesto en la cláusula 6.2 ; con independencia de las acciones a que ésta última se refiere; y concibiendo expresamente ese presupuesto como condición "sine qua non" para interesar por vía sumaria dicha recuperación; hay que entender "a contrario sensu" que para esas otras posibles acciones distintas de la sumaria (las del apartado 6.2) tal requisito no es necesario.

CUARTO.- Admitida a trámite la demanda, conforme dispone el art. 404 de la LEC se ordenó darle traslado al demandado, con entrega de una copia y de los documentos adjuntos, emplazándolo para que contestase a la misma. No habiendo comparecido, ha sido declarado en rebeldía.

Dicha incomparecencia en vía judicial, implica una ausencia total de alegaciones y pruebas que le correspondía haber hecho, como tal demandado, para desvirtuar lo interesado por la parte demandante, según señala el art. 217.3 de la LEC . Por tanto, no disponemos de otra información que la aportada por la actora a los autos.

Y en éstos consta que:

1) El vehículo se puso a nombre de D. Ramón , es decir, del arrendatario (folios 20 y 21).

2) La póliza del contrato está escrita en letra diminuta, casi ilegible si no se usa una lupa, y no contiene firma alguna.

3) En dicha póliza figura la posibilidad de resolver de modo unilateral el arrendador financiero en caso de impago (total o parcial) de dos cualesquiera cuotas o de la última de ellas (cláusula 6 ).

4) Igualmente, se establece que si el arrendador financiero opta por la resolución, puede exigir (cláusula 6.2 .b):"la devolución inmediata de los bienes objeto del mismo, así como el pago de las cuotas vencidas e impagadas causantes de la resolución, los intereses de demora que correspondan a las mismas, y en concepto de penalización:

b1) una cantidad igual al importe de la última cuota del contrato vencida, excluido el impuesto indirecto, por cada mes o fracción de mes que transcurra entre la fecha de la resolución y la de la efectiva devolución de los bienes al arrendador financiero.

b2) y una cantidad no superior al 10 por ciento de las cuotas no vencidas."

QUINTO.- Es el contenido de esa "penalización", lo que vamos a examinar.

Si bien señala el art. 1.255 del CC : "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral o el orden público.", y el art. 1091 : "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deberán cumplirse a tenor de los mismos", estamos en presencia de una cláusula penal, donde el art. 1.154 del CC dice: "El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor."

Tampoco se puede olvidar la clase y forma de contrato de que se trata, así como la condición de consumidor del demandado.

La Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la Ley de Consumidores y Usuarios, establece en el párrafo primero del artículo 10 bis que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", añadiendo que "en todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ", que considera cláusulas abusivas "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" (DA 1-1.3ª). El carácter abusivo de una cláusula se ha de apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, momento de su celebración, circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas contractuales en relación con el art. 10 bis 1 LGDCU , con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida en el artículo 10 bis 2 . En idénticos términos se expresan los artículos 82 y 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembreart.82 EDL 2007/205571 art.85 EDL 2007/205571 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Se trata, pues, de una pena convencional y, en consecuencia, cabe la posibilidad de moderación de dicha pena por los Tribunales.

Tiene declarado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -sentencia de 22 de noviembre de 2001 - que el concepto de "consumidor" de conformidad con la definición dada en el artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas debe interpretarse en el sentido de referirse solo a las "personas físicas". Pues bien, incluso de acuerdo con tal criterio, en este caso, se cumpliría tal exigencia, toda vez que en el Documento nº 2 que se acompaña con la demanda (folio 20), según la Jefatura de Tráfico, el vehículo consta "Filiación: Ramón ", y se indica como destino del mismo "servicio: particular".

No obstante, aún en la hipótesis de que se pusiera en tela de juicio la cualidad de consumidor del demandado, la posibilidad de moderación del Tribunal se fundamenta no sólo en la legislación protectora de los consumidores, sino también en las normas del Código Civil, y, más en concreto, en el precepto aludido: 1.154.

SEXTO.- En relación con el apartado a) de esa penalización, cabe advertir, con carácter previo, que en el suplico de la demanda (folio 10) hay una disparidad, pues se dice: "- Pagar en concepto de penalización:

a) TRESCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (382,17.-euros), por cada mes...".

No coincide la cantidad escrita en letra, con la numérica. Examinado el cuerpo del escrito de demanda, concretamente, el hecho tercero (folio 3); igualmente, el cuadro de distribución del precio del contrato (folio 15 de autos); y la diligencia de liquidación y cierre de cuenta realizada por la actora (folio 25); se comprueba que en los tres folios la cantidad que consta es siempre la misma y coincide con el importe numérico de 382,17 euros.

Cabe entender que en el suplico hay un simple error de transcripción, y que la cantidad que se reclama por tal concepto son: "TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS".

SÉPTIMO.- Justamente, dicho importe, a juicio de este Tribunal, se considera excesivo, toda vez que partimos de una "cláusula penal" cuyo fin es servir de estímulo para que el deudor entregue el vehículo lo antes posible. Tiene que pagar una cantidad mientras tenga en su poder el vehículo, y no cumpla con su obligación de devolverlo. A pesar de recibir la cantidad de 382,17 euros, el arrendador financiero no renuncia a recibir el bien, pues esa cantidad no es indemnizatoria del valor de un bien que se consume y no se va ya a recuperar, sino que, en el presente caso, se indemniza el tiempo que está en poder del deudor el vehículo cuando ya no tiene derecho a poseerlo, por cuanto el contrato se ha resuelto. Con una cuantía de 382,17 euros al mes, que es el valor residual del bien, el deudor está pagando (salvo los impuestos indirectos: 61,15 euros) la cuota que debería abonar con el contrato vigente, y con posibilidad de adquirir el furgón (443,32 euros). Pero en ningún caso lo va a adquirir, sino que lo debe restituir. Es lícito que esa posesión indebida del bien, que implica uso y lógicamente su demérito por el retraso, sea objeto de una indemnización o "sanción" que va a durar mientras el deudor no cumpla con su obligación de devolver el objeto. Pero en una cuantía proporcionada, pues, de lo contrario, se produce una situación abusiva, por la "duplicidad" a la que antes hemos hecho referencia: devolver el bien, más el valor del bien.

Siendo esto así, la Sala considera que la cantidad a abonar como indemnización por la retención indebida o injustificada (sin título) del vehículo, con el consiguiente demérito, ha de ser de 100 euros al mes.

OCTAVO.- Comprende el citado apartado b) de la penalización: "seiscientos once euros con cuarenta y siete céntimos (611.47.-euros) que se corresponde con el 10% de las cuotas no vencidas".

De igual modo que se ha razonado que no procede reclamar el pago del valor residual del bien, al haber optado la entidad ejecutante por la resolución, tampoco tiene razón de ser, extinguido el contrato, exigir el pago de un porcentaje de las cuotas no vencidas.

El arrendatario incumplió su obligación de pagar las cuotas pactadas en el contrato de leasing, y la arrendadora optó por la resolución. Pero no es posible pretender la resolución del contrato, y al mismo tiempo y de forma acumulada, exigir, aunque de manera indirecta (a través de una cláusula penal), su "cumplimiento", pues ambas pretensiones resultan incompatibles. La entidad demandante, por una parte, procede a la resolución del contrato, lo que determina la consiguiente restitución de prestaciones (devolución del vehículo), y, por otra parte, pretende obtener un resultado similar a la "pervivencia" del mismo, mediante una cláusula penal: a) el pago del valor residual del bien, y b) el 10% de las cuotas no vencidas.

Como expresamente señala la Sentencia del T.S. de 2 de diciembre de 1998 : "Una vez resuelto (el contrato de leasing) por "arrendador" y "arrendatario" no cabe que el arrendador, a posteriori, pretenda resucitar el contrato ya extinguido y exigir una cláusula penal (....) no cabe la reclamación de la cláusula penal consistente en el 50% de las sumas pendientes de vencimiento."

Una vez resuelto el contrato, hablar de cuotas no vencidas o de porcentajes en relación con ellas, carece de sentido. En el caso que nos ocupa se solicita un 10% de dichas cuotas, esto es 611,47 euros, sin ninguna justificación, y por tanto, cabe determinar su improcedencia, y la ineficacia de dicho apartado b).

En definitiva, la arrendadora, resuelto el contrato, además de hacer suyas las cantidades cobradas, tiene derecho al pago de las vencidas y no satisfechas en concepto de compensación por uso del vehículo, y a exigir que el deudor le pague 100 euros/mes como indemnización por retención del vehículo desde la resolución del contrato (3 de marzo de 2009) hasta la devolución efectiva del mismo.

NOVENO.- Por lo expuesto, se admite en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, y se revoca en su integridad la sentencia de 15 de enero de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas.

Por consiguiente, se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal "Madrid Leasing Corporación, S.A. E.F.C.", y en su virtud:

1.- Se declara ajustada a derecho la resolución de la póliza de contrato mercantil suscrita entre la actora y el demandado.

2.- Se condena a éste, D. Ramón , a:

a) Entregar la posesión del vehículo arrendado.

b) Pagar a la actora la cantidad de cinco mil cincuenta y tres euros con treinta y siete céntimos (5.053,37 euros), con sus intereses de demora, y gastos de devolución bancarios.

c) Indemnizar cien euros por cada mes o fracción de mes que transcurra entre la fecha de la resolución del contrato (03/03/2009) y la de la efectiva devolución del bien arrendado.

Respecto a las costas procesales de primera instancia, a tenor del art. 394.2 de la LEC , cada parte asumirá las propias y las comunes por mitad.

En relación con las costas procesales de esta alzada, es de aplicación el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

Por consiguiente, la estimación del recurso de apelación determina que no se impongan las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Madrid Leasing Corporación, S.A., E.F.C., revocándose en su integridad la Sentencia de 15 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas, en el Procedimiento Ordinario sobre reclamación de cantidad, Autos nº 275/2009 .

Se estima en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Madrid Leasing Corporación, S.A., E.F.C., y en consecuencia:

1.- Se declara ajustada a derecho la resolución de la Póliza de Contrato Mercantil de Arrendamiento Financiero de Bienes Muebles nº 11328584.

2.- Se condena a Don Ramón a:

A) Entregar la posesión del vehículo arrendado (furgón, marca Iveco, modelo 35S14/2.3SV, nº de chasis: ZCFC35A6005664323, matrícula: 1016FVB).

B) Pagar a la actora la suma de CINCO MIL CINCUENTA Y TRES EUROS, CON TREINTAY SIETE CÉNTIMOS (5.053,37 euros), en concepto de cuotas vencidas e impagadas causantes de la resolución, sus intereses de demora y gastos de devolución bancarios.

C) Indemnizar CIEN EUROS (100 euros), por cada mes o fracción de mes que transcurra entre la fecha de la resolución del contrato (03/03/2009) y la de la efectiva devolución del bien arrendado.

Respecto a las costas procesales, tanto las de instancia, como las de esta alzada, no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.