Sentencia Civil Nº 310/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 294/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00310/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2011

SENTENCIA Nº 310

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000729 /2007, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.6 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, la entidad ENERGIAS Y PROYECTOS AMBIENTALES, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, D. MATEO CABRER ACOSTA y asistido por el Letrado D. FRANCISCO PELAYO OSUNA, y como parte demandada apelada, Dª. Virtudes , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. CATALINA AMENGUAL PONS, y asistida por la Letrado D. MARGALIDA MORRO QUETGLAS.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.6 de INCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2010 , cuyo fallo dice: "Se acuerda desestimar la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Teresa Pérez Vicens, en nombre y representación de la entidad Energías y Proyectos Ambientales, SL, y, en consecuencia absolver a la demandada Dª. Virtudes , de las pretensiones dirigidas contra ella, con imposición de las costas a la parte demandante.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de septiembre del corriente año, quedando en recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO .- En la demanda instauradora de esta litis, la entidad Energías y Proyectos Medioambientales SL, dedicada a la instalación de energías solar, eólica y otras renovables, reclama a la demandada Dª. Virtudes la suma de 6.110, 93 euros, en concepto de suma adeudada por la instalación, concluida en agosto de 2.005, en un inmueble propiedad de la demandada sito en zona rústica del municipio de Selva, de energía solar y eólica, cuyo coste total es de 17.110,93 euros y habiendo satisfecho la demandada la suma de 11.000 euros, adeuda la cantidad antes indicada.

La demandada se opone a dicha pretensión con alegación de que ha pagado la totalidad de la cantidad presupuestada - 10.313,02 euros-, que dice no fue alterado por presupuesto posterior y niega algunos de los conceptos reclamados; que los operarios de la actora dejaron inacabados los trabajos, desconociendo el motivo y no se presentaron para acabar el trabajo a pesar de las reclamaciones; que tuvo que contactar con otras empresas y finalmente la entidad Solarta Balear procedió a su reparación de los desperfectos del material instalado con un presupuesto de 2.000 euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda por haberse probado una incorrecta colocación de las baterías en el exterior, dado que los cambios de temperatura y las altas temperaturas rebajan la vida de las baterías; no se había controlado la fuerza del viento en la zona a los efectos de la energía eólica; no se realizó una correcta instalación de modo que pudiere servir a la demandada para una vivienda normal habitada y habitual, ni tampoco para una vivienda en la que se instalaron electrodomésticos de bajo consumo; mal funcionamiento y necesaria intervención de terceras personas al hacer dejación de los servicios de asistencia y reparación que le correspondían efectuar a la demandante instaladora; y existencia de deficiencias en la instalación de tal entidad que justifica la negativa al pago del precio que se reclama, en un supuesto de excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad actora en solicitud de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda, o, subsidiariamente, que la rebaje en la suma de 2.000 euros, y refiere, como argumentos más relevantes, un error en la valoración de la prueba con incorrecta aplicación de la "exceptio non rite adimpleti contractus" en relación con un principio de buena fe contractual y prohibición del enriquecimiento injusto; la instalación fue acabada y dejada funcionando, y si así no fuere, no se hubiere trasladado inmediatamente a vivir a ella; del propio informe presentado por la demandada se deduce que la instalación funcionaba, pero que debía proporcionar más potencia; que la demandada vivió con su pareja en la casa hasta que hicieron la reparación pasados dos años (documento 4B es de 25.04.2.007), por lo que este defecto no podía tener una excesiva entidad; si la instalación no rendía lo suficiente debería haberse comunicado a la entidad actora, pues la misma y sus materiales estaban garantizados, y siendo su pareja sentimental de profesión Abogado, podría haber formulado un requerimiento por burofax; no se ha tenido en cuenta la pericial del Sr. Aureliano , ingeniero experto en este tipo de instalaciones, y según el cual la electricidad producida es suficiente, y fue la demandada quien no quiso instalar más placas solares; el presupuesto presentado por la demandada no contempla la obra civil, que fue realizada por la parte actora, y se añadieron dos placas por un importe de 2.315,94 euros más 4.480,96 euros de obra civil, luego la cuantía reclamada no obedece solo a las dos placas, como dice la sentencia, sino también a la obra civil; y las excusas de la demandada son de mal pagador; incorrecta aplicación del "exceptio non rite adimpleti contractus", pues cabría reducción del precio por el importe de la reparación, que es de 2.000 euros abonados dos años después, y la entidad del defecto no es importante, y la demandada habiendo pagado 11.000 euros más 2.000 euros de reparación, tendría una instalación valorada en 17.110 euros.

En el escrito de oposición, la representación de la demandada alega que la instalación no ha funcionado correctamente en ningún momento, siendo inviable desde el inicio; la finalidad era una vivienda habitual, no de fin de semana, y que la instalación no generase los voltios necesarios es responsabilidad exclusiva de la entidad apelante; tuvo que asumir el coste de la reparación y el Sr Maroua acudía semanalmente a recargar baterías; la pericial Don. Aureliano tiene el inconveniente de no haber visitado la casa y no haber calculado el viento en la zona, y que el molino era experimental y se cambió por otro durante la instalación.

SEGUNDO .- Examinando el conjunto de la prueba practicada se infiere:

A) En agosto de 2.005 la entidad actora concluyó una instalación de energía eólica y solar en una vivienda de propiedad de la demandada situada en zona rústica del término municipal de Selva, según se alega, de unos 45 m2 de superficie, con las piezas o máquinas recogidas en la factura presentada por la entidad actora, esto es, colocación de seis baterías, un regulador, un inversor Xantrex, seis paneles, un equipo eólico sin regulador, regulador especial con salida de 12 vatios, y obra civil. Inicialmente se habían calculado cuatro paneles, pero finalmente se colocaron seis. Se realizó la instalación para una vivienda que iba a utilizarse con habitualidad, no solo para fines de semana. El equipo eólico se pactó con una facultad de recompra en el plazo de dos meses si no era del agrado del comprador.

B) Esta instalación no era de la suficiente potencia para las necesidades de una vivienda ocupada habitualmente, no solo en fines de semana, lo que provocó frecuentes descargas de la batería, y cese de energía eléctrica que debía ser subsanada mediante utilización de alternadoras para cargarlas, no consta en cuantas ocasiones. La demandada expresó verbalmente sus quejas a la entidad actora sin resultado alguno.

C) A inicios del año 2.007, la demandada tras solicitar el parecer de dos profesionales, finalmente aceptó un presupuesto de la entidad Solartá, que retiró el inversor colocado por la actora, y lo sustituyó por un inversor- cargador de segunda mano, lo que permitió un considerable incremento de potencia de la electricidad especialmente en períodos de poco sol o escaso viento, con un grupo electrógeno de segunda mano (que funciona con gasolina), y mano de obra para la instalación, con cambio de la caja de las baterías de ubicación en sustitución de una caja metálica de zinc por una instalación en lugar efectuado con obra. Desde entonces, la demandada y su compañera refieren un resultado aceptable.

D) En cuanto a la energía eólica, la situación es confusa, pues es evidente que no se hizo con un estudio de vientos en la zona, y el representante de Solartá dice que es de una altura de unos seis metros y su ubicación en un campo de almendros y a cierta distancia de la casa, hace que su rendimiento no sea muy elevado a pesar de que las aspas siempre giren; y, en el mismo sentido el parecer del técnico Sr. Heraclio , quien llega a afirmar que es inútil, pues cuando no hace viendo descarga las baterías, y su resultado en producción de energía es deficiente. El cálculo efectuado por el perito nombrado por la parte actora, quien ni siquiera ha acudido al lugar en que se halla, es muy poco fiable, por cuanto desconoce la intensidad del viento en la concreta zona en la que se ubica, sin que se hubieren efectuado estudios previos. No obstante ello, si tal aparato es tan inútil como dice la demandada, y el testigo compañero sentimental de la demandada, no se comprende como es que no se ha ejercitado la facultad de que la demandada procediera a su recompra en el plazo de dos meses, y todavía más que no se haya procedido ni siquiera en la actualidad a su retirada, ni ésta se solicite durante esta litis, con lo cual debemos inferir de que tal aparato debe tener alguna utilidad en la producción de energía, si bien sería menos de la esperada, y a la demandada no le interesa su retirada.

Con tales datos se pone de relieve que el coste de la obra reclamado por la entidad actora es en parte el presupuestado, y en el resto, dicha parte ha acreditado mediante prueba pericial que se ajusta a los precios medios del mercado, especialmente el importe de la llamada obra civil. El cuanto a la instalación en sí, el único defecto que se constata es la defectuosa colocación de la caja metálica de las baterías, la cual, ubicada bajo las placas solares y a la intemperie, está sometida a unos cambios de temperatura, que si es fría o con exceso de calor (hasta 50 grados en el interior de una caja metálica expuesta al sol y con la humedad) disminuyen tanto la energía a obtener como se rebaja sensiblemente la duración de las mismas. Ello lo ponen de relieve el testimonio de los técnicos que han acudido a la obra por cuenta de la demanda -de la entidad Solartá- y Don. Heraclio .

El problema esencial es que la instalación efectuada es apta para una vivienda de fin de semana, pero no para una vivienda de utilización habitual, siendo su potencia baja, lo cual implica, no que la instalación esté en sí mal ejecutada -salvo el aspecto antes indicado-, sino que es insuficiente y debe ser complementada, principalmente con más placas solares, o bien con un inversor cargador, para suplir la insuficiencia de la energía eléctrica obtenida especialmente en días nublados o con escasas horas de sol y viento. Se suscitó en primera instancia controversia sobre si el destino de la vivienda era no de fin de semana, pero el testimonio del entonces comercial de la entidad actora, Sr. Simón , se reputa decisivo, y el legal representante de la parte actora en su interrogatorio dice que la instalación es propia para su utilización en fines de semana, según lo pactado, pero insuficiente para vivienda habitual. Asimismo, es llamativo el tiempo tardado por la demandada para complementar la insuficiencia de potencia -dos años- lo que hace suponer que alguna utilidad le debía dar el sistema, si bien con frecuentes ausencias de electricidad, especialmente en períodos de poco sol o viento, en ocasiones subsanadas por medio de la utilización de una alternadora Don. Heraclio , quien con la misma recargaba las baterías.

En cuanto a alegaciones de la recurrente: A) Debe considerarse acreditada la existencia de reclamaciones verbales, no por escrito, dirigidas a la parte actora y totalmente desatendidas, y ello en atención al testimonio del comercial de dicha entidad Don. Simón , quien dijo haberlas recibido y visitado la casa ante la existencia de dichas quejas. B) Es correcto el no tener en cuenta el peritaje Don. Aureliano en cuanto a los defectos, puesto que dicho técnico no ha acudido al lugar para efectuar el cálculo concreto de producción de electricidad del sistema, y sus datos son meramente teóricos, más cuando desconoce las características del viento en la zona. C) Es evidente que la demandada pagó unos 700 euros más de la suma inicialmente presupuestada, por cuanto se efectuó un complemento del primer presupuesto con la instalación de dos placas solares más, y el hecho de que en el presupuesto inicial no se incluía la obra civil, que finalmente fue realizada por la entidad actora a través de personas subcontratadas, con lo cual la suma reclamada obedece al coste de dichas dos placas y la obra civil. No obstante esta nueva obra fue insuficiente para obtener la electricidad adecuada para una vivienda habitual.

Efectuadas las anteriores argumentaciones, la Sala ratifica la acertada argumentación de la Juzgadora de instancia y discrepa de la mantenida por la representación del recurrente, y más importante que determinar si nos hallamos ante un supuesto de "exceptio non adimpleti contratus", o de una "exceptio non adimpleti contractus", en lo que concordamos con la sentencia de instancia que nos hallamos ante un supuesto de esta última, pues la instalación -salvo el aspecto de la batería antes referido- es correcta, pero insuficiente, y debe ser complementada, como finalmente lo ha sido con un inversor cargador, cuyo coste ha sido de 2.000 euros, habiendo utilizado uno de segunda mano, y con rebaja por el coste del inversor inicialmente instalado a precio de segunda mano, lo relevante es que se aprecia un importante incumplimiento de la parte actora al realizar una instalación no hábil para el uso pactado, por notoriamente insuficiente para una vivienda que se utiliza habitualmente y no solo el fin de semana, con lo cual en este contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, la prestación fue inhábil, insuficiente para el fin pretendido y con importantes molestias de continuos cortes de luz por descarga de las baterias especialmente en períodos de días nublados y cortos en luz solar. Se trata de una situación análoga a la inhabilidad de objeto o "aliud por alio" en un contrato de compraventa, con falta de adecuación de las prestaciones a lo estrictamente pactado, pues la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades. El incumplimiento es relevante, pues se ofrece a la consumidora demandada una instalación concreta recogida en el presupuesto presentado por la demandada, y luego al advertirse que es insuficiente, se le incrementa con dos placas más, pero, a pesar de todo, sigue siendo insuficiente y se nota en falta un inversor- cargador, para los períodos de baja recarga de las baterías, lo que supone el uso de una alternadora que precisa gasolina, aparte de la deficiente ubicación de las baterías. La demandada hubiere podido resolver el contrato por causa imputable a la ahora demandante, pero optó por complementar la instalación, después de que la actora desoyera sus peticiones, muy probablemente para evitar la interposición de un pleito. Ante este conjunto de circunstancias y vista la suma ya abonada por la demandada, se considera correcta la desestimación de la demanda, sin que se estime concurra ninguna situación de enriquecimiento injusto. Al mismo tiempo no puede olvidarse que la demandada ha padecido perjuicios, tales como:

A) 2.000 euros por el importe de los trabajos y aparatos instalados por Solartá, destacando que se ha instalado un inversor cargador de segunda mano, y se ha tenido que vender el inversor nuevo del mismo modo obteniendo un precio inferior. Por tal motivo y al contar con un aparato de segunda mano en lugar de uno nuevo y tener que vender de segunda mano el que era nuevo instalado por la actora, debemos añadir un perjuicio que calculamos en 787 euros más diferencia de precio entre el instalado por la actora con un coste de 1.287 euros y el vendido por 600. En total 2.787 euros.

B) Las molestias derivadas de quedarse sin electricidad en muy diversas ocasiones, tener que solicitar intervención de personas técnicas, si bien no se presentan facturas de sus honorarios, y quizás con algo de retraso en acometer la reparación definitiva, tener que soportar una instalación parcialmente distinta con uso de un inversor cargador que emplea gasolina, a lo cual ha contribuido el hecho de que la actora hiciere caso omiso a sus quejas.

Por todo ello, consideramos procedente la desestimación de la demanda, y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la LEC , al haberse desestimado el recurso de apelación, conforme al principio objetivo o del vencimiento, las costas procesales de esta alzada deben ser impuestas a la parte actora.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre , en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de la entidad Energías y Proyectos Ambientales SL, contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Inca , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo de Sala.

2) DEBEMOS confirmar dicha resolución.

3) Se imponen las costas procesales a la parte actora, con pérdida del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.