Sentencia Civil Nº 310/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 455/2010 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 455/2010

DIVORCIO NÚM. 891/20090

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 310/2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a seis de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 891/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona a instancias de D. Dimas , contra Dª. Jacinta ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando la demanda formulada por DON Dimas que ha sido representado por el Procurador DON JESÚS ACIN BIOTA, contra DOÑA Jacinta representado por la Procuradora DOÑA RAQUEL PALOU BERNABÉ, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- En concepto de alimentos el padre satisfará a la madre para el hijo mayor de edad la cantidad de 500 € mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios deberán de abonarse por mitades.

2.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que fija a cargo del padre una pensión de 500 euros a favor del hijo mayor de edad, se alza el demandante alegando en síntesis que los estudios superiores que está realizando tienen la naturaleza de gastos extraordinarios y que no fueron consentidos por el mismo.

La sentencia de 28 de junio de 2002 que aprobaba el convenio regulador suscrito por ambos progenitores fijó a cargo del padre y a favor del hijo una pensión de alimentos de 255,43 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios, más una cantidad adicional de 108,18 euros para gastos de psicólogo, psiquiatra y ortodoncia. En la demanda de divorcio el padre ofrece en concepto de alimentos la suma de 305 euros al mes hasta que su hijo cumpla 25 años y la mitad de los gastos extraordinarios. La parte demandada reclama 500 euros, alegando el incremento de los gastos de formación y se opone al límite temporal.

Ha quedado probado que el curso 2009/10 el hijo mayor de ambos litigantes ha iniciado primer curso del "Cicle Formatiu de Grau Superior de realització d'audio visuals i espectacles" en una entidad privada ITESIMATGE I SO, cuyo coste anual es de 5.150 euros y que la matriculación en un centro privado ha venido condicionada por no haber alcanzado la cualificación mínima necesaria para acceder a la misma clase de estudios en la enseñanza pública. Los gastos de formación con anterioridad eran de 1.070 euros anuales. El gasto de formación del hijo mayor de edad no puede ser considerado como gasto extraordinario. Tal y como se ha señalado de forma reiterada dentro de la cuantía de la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor, debe entenderse englobado, siguiendo los dictados del articulo 259 del Codi de Familia, "todo lo indispensable para el sostenimiento, habitación, vestido y asistencia médica, y también los gastos de formación si es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por causa que no le sea imputable". En consecuencia los gastos de formación del hijo mayor deben ser computados para fijar la pensión de alimentos, y en el caso de autos, resulta acreditado que se ha producido un incremento sustancial en los gastos de formación, con ocasión de realizar estudios superiores, incremento que debe tener necesario reflejo en la cuantificación de la pensión.

Ahora bien, el artículo 267 del CF exige mantener la necesaria proporción entre la capacidad económica de ambos progenitores y necesidades del hijo, y en este caso, la Sala entiende que la cuantía establecida en la sentencia en concepto de alimentos quiebra el principio de proporcionalidad en tanto resulta excesiva para el padre. Ha quedado probado que la madre tiene unos ingresos de unos 1.400 euros mensuales incluidas las pagas, procedentes de una pensión de invalidez del INSS, ascendiendo el gasto de alquiler de la vivienda a 750 euros al mes y que los ingresos del padre ascienden a unos 1.800 euros incluidas pagas, con un gasto por vivienda de unos 630 euros. La situación económica del padre es más desahogada que la de la madre, pero ello no autoriza a fijar una pensión, que descontados los gastos de vivienda, es muy superior a una tercera parte de sus ingresos, alcanzando casi la mitad de los mismos. La Sala entiende que el principio de proporción que rige esta materia no autoriza a fijar una pensión de alimentos superior a la suma de 400 euros mensuales, debiendo estimarse en parte el recurso en este sentido. La cantidad establecida deberá abonarse con efectos desde la fecha de la presente resolución, atendida la naturaleza consumible de los alimentos.

En cuanto al límite temporal de la pensión que se solicita a los 25 años, procede su denegación. Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, el artículo 76,2 del CF no prevé ningún límite y tampoco concurre circunstancia alguna que permita a priori determinar la fecha en la que el hijo pueda acceder de forma continuada al mercado laboral obteniendo medios propios de vida, pues ha iniciado sus estudios superiores, que según se desprende de los documentos aportados está siguiendo de forma óptima. En definitiva cabe afirmar que los elementos fácticos traídos al proceso no permiten fijar un plazo a la pensión, sin perjuicio de que proceda su extinción cuando dejen de concurrir alguno de los presupuestos exigidos en el referido artículo 76,2 CF .

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Dimas contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 891/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, fijando en concepto de alimentos a cargo del apelante y a favor del hijo común la cantidad mensual de 400 euros que serán abonados en la forma y términos establecidos en la sentencia apelada, pero con efectos desde la fecha de la presente resolución, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.