Sentencia Civil Nº 310/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 369/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00310/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

S40020

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2010 0010305

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000603 /2010

Apelante: Gonzalo

Procurador: JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Abogado: CARMEN LUCAS DURAN

Apelado: Marí Trini

Procurador: MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ

Abogado: JOAQUIN HERGUETA GOMEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 310/2011

ILMA. SRA. MAGISTRADA =

DOÑA-MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 369/2011 =

Autos núm.- 603/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Julio de dos mil once.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm.- 603/2010, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandante DON Gonzalo , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Lavado ,-y defendido por la Letrada Sra. Lucas Durán, y como parte apelada la demandada DOÑA Marí Trini , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrez , y defendida por el Letrado Sr. Hergueta Gómez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de -Cáceres en los Autos núm.- 603/2010, con fecha 7 de Enero de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Gonzalo , que actúa en su propio nombre y en beneficio del copropietario D. Pedro Miguel , representados por el Procurador Sr. Hernández Lavado, contra Dª Marí Trini , representad por la Procuradora Sra. Mariño Gutiérrez, por motivos procesales, al estar constituida defectuosamente la relación jurídico-procesal en cuanto a la legitimación activa, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo absolver y absuelvo en la instancia a la parte demandada, sin imposición de costas..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 1/2009, de 3 de Noviembre ; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, no considerando necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- . Don Gonzalo , actuando en nombre propio y en beneficio de su hermano Don Pedro Miguel , como copropietarios del inmueble sito en Cáceres, CALLE001 , número NUM001 , NUM002 , ejercita en este procedimiento acción contra Doña Marí Trini , a fin de que sea condenada a realizar las obras de impermeabilización de la terraza para que no se puedan seguir produciendo daños en la vivienda de los actores, y de reparación de los ya causados. La sentencia desestima la demanda al considerar la juez a quo que de la documentación aportada resulta acreditado que la planta baja del inmueble litigioso es copropiedad por iguales partes y proindiviso de los tres hermanos intervinientes en el procedimiento, lo que implica que la relación litigiosa ha sido defectuosamente constituida.

Contra ella se interpone recurso de apelación por la parte actora, alegando incongruencia por exceso o extra petitum, ya que la demandada no invocó la excepción de falta de legitimación activa de los actores para reclamar, admitiendo la titularidad exclusiva de los demandantes sobre el piso NUM002 . Solicita por tanto, que se estime el recurso de apelación y se entre a conocer el fondo del asunto, estimándose la demanda planteada.

SEGUNDO.- Si bien es cierto que el demandante afirmaba en la demanda ser titular junto con su hermano Don Pedro Miguel del inmueble sito en la plnata baja del edificio de la CALLE001 NUM001 , de Cáceres, en virtud de escritura de Partición de Herencia, y que en dicho documento figuraban como titulares todos los hermanos, esto es, los actores y la demandada Doña Marí Trini , la situación de condominio se extinguió en virtud del Auto de fecha 12 de noviembre de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cáceres , siendo conocida por las partes del proceso esta resolución y, por lo tanto, la verdadera titularidad de las fincas a que este procedimiento se refiere y la correcta constitución de la relación litigiosa. Además, debe tenerse en cuenta que el actor actuaría en beneficio de la comunidad de propietarios, por lo que, por todo ello, procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa invocada.

TERCERO.- Se alegó igualmente por la parte demandada en el acto del juicio, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por ser el inmueble de su propiedad un bien ganancial, con lo que entiende que debería haberse demandado también a su esposo.

Con carácter general la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario trata de garantizar que sean llamadas a juicio todas las personas que puedan ser directamente afectadas por la resolución que en el mismo recaiga como medio de evitar que se vean compelidas a cumplir la sentencia personas que no han tenido oportunidad procesal de ser oídas en el proceso. Se trata de evitar cualquier asomo de indefensión que pudiera derivarse de la aplicación a ultranza del principio general en virtud del cual corresponde a la parte actora delimitar no sólo el tipo de tutela jurídica que postula del órgano jurisdiccional sino también la persona frente a la que se insta la mentada tutela jurídica.

Respecto de las reclamaciones entabladas frente a cónyuges vinculados por el régimen económico matrimonial de tipo comunitario, como el de la sociedad de gananciales (y sin perjuicio de las especificidades que se plantean cuando la reclamación se vertebra en torno a la vivienda familiar dada la vigencia de los artículos 96 y 1320 del Código Civil ) la doctrina del Tribunal Supremo, establece los principios para la delimitación de la necesariedad o no de demandar a ambos cónyuges:

1) Diferencia entre las acciones reales y las acciones personales. Respecto a las primeras, se establece claramente que cualquier acción real o limitativa del dominio de los bienes gananciales debe ser entablada inexorablemente frente a los dos esposos integrantes de la sociedad conyugal de manera que el ejercicio de este tipo de acciones frente a un solo de los consortes conllevará el surgimiento de la excepción de litis consorcio pasivo necesario. En el supuesto de ejercicio de acciones personales directamente encaminadas a conseguir la eficacia o ineficacia de una relación contractual deberá demandarse a los dos esposos única y exclusivamente en el supuesto en que ambos hubieran tomado parte en el negocio jurídico que se trata de hacer cumplir o destruir (así SSTS 4 abril 1988 , 13 abril 1989 y 27 noviembre 1992 ).

2) Imposible utilización del artículo 1385 del Código Civil (que habilita a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción) como cauce jurídico para evitar la demanda de ambos cónyuges en los supuestos en lo que tal demanda conjunta es necesaria, pues la facultad que el párrafo segundo del mentado artículo confiere a cualquiera de los cónyuges para defender los bienes y derechos comunes, significa que cualquiera de ellos está legitimado para hacer dicha defensa pero no que pasivamente haya de soportar con exclusividad el ejercicio de una acción que, por afectar a ambos, debió ser dirigida contra los dos (así SSTS 25 enero 1990 , 26 julio 1993 y 9 junio 1994 ).

Con arreglo a estos postulados jurisprudenciales la presencia necesaria de ambos cónyuges en la posición de parte demandada no depende de la naturaleza ganancial del derecho discutido sino del tipo de acción ejercitada y del protagonismo que asumieran los cónyuges en la celebración del acto o negocio jurídico que dio vida al derecho ganancial.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, en el caso de autos no puede admitirse la excepción, por ejercitarse una acción de naturaleza personal como es la de responsabilidad extracontractual.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, se pretende en el escrito inicial del procedimiento que se condene a la demandada a realizar las obras necesarias para adecuar la impermeabilización de la terraza o en su caso del foco generador de los daños alegados, a fin de evitar que se sigan produciendo humedades y desperfectos en la vivienda de los actores, conforme a las apreciaciones contenidas en el informe pericial aportado, y a reparar los defectos y humedades ya ocasionados en la vivienda.

De la prueba pericial practicada se desprende la realidad de los daños en los que se fundamenta la reclamación, que no han sido negados por la parte demandada, producidos como consecuencia de las filtraciones de agua de lluvia proveniente de la cubierta transitable (terraza) que se localiza encima del baño afectado, causado por la existencia de un defecto constructivo de impermeabilización del solado/cubierta de esa terraza. La causa de los daños tampoco es discutida por las partes, resultando determinada por el informe pericial aportado por la parte actora que no ha sido contradicho por otra prueba practicada.

En orden a la determinación de a quien incumbe sufragar los gastos de las obras necesarias para reparar los daños causados a un copropietario y para evitar que sigan produciéndose a través de la terraza, la jurisprudencia establece que "tratándose de terrazas que sean cubierta de todo o parte del inmueble, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el articulo 396 del Código Civil , al mencionar entre ellos a las cubierta, si bien la enumeración que el precepto hace de los elementos comunes es de derecho dispositivo, lo que permite que, bien en el originario título constitutivo de la propiedad horizontal, o bien por acuerdo posterior de la junta de propietarios adoptado de manera unánime, pueda atribuirse el carácter privativo a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales (suelo, cimentaciones, escaleras comunes, ascensor), lo sean en función de su destino o accesoriedad como los patios interiores y las terrazas a nivel o cubiertas de todo o parte del edificio. Por otro lado, lo determinante a la hora de resolver quien debe asumir el coste de las reparaciones, no es la titularidad, privativa o común de la terraza, sino la naturaleza de los gastos a satisfacer, que está en relación, a su vez, con la índole de la reparación a efectuar, de forma que, si son ordinarios o normales, de conservación o uso, corresponderán a los usuarios de la terraza, y si son extraordinarios y el elemento a reparar cumplía función estructural de elemento de cubrición, actuando en la práctica en beneficio común, todos deben contribuir a costear la reparación y, por tanto, serán de cargo de la comunidad. Lo relevante será, por tanto, si en los daños o desperfectos de la terraza domina el elemento privativo o común, y, en todo caso, para qué sean exigibles al propietario que usa la terraza en exclusiva, deberá probarse que dichos daños se deban a una actuación suya dolosa o negligente.

En este sentido, la STS de 17 de Febrero de 1993 señala que "las terrazas de los pisos de que se trata merecen la calificación de elemento común del inmueble pues aun cuando su uso y disfrute corresponda en exclusividad al titular del piso a que pertenezcan, está fuera de duda que sirven, al propio tiempo, de cubierta del edificio, con lo que, en el aspecto estructural, tienden a la consecución del bien general o común de los partícipes en la Comunidad, y de aquí, que el matiz diferenciador que importa, por su relevancia, es el concerniente a la naturaleza de los gastos a satisfacer, lo cual, está en relación, a su vez, con la índole de la reparación a efectuar...", concluyendo la citada sentencia que, al resultar evidente que las obras de reparación tienen por objeto la supresión de filtraciones de agua y humedades derivadas de determinados vicios constructivos, las mismas exceden de las naturalmente debidas al uso y conservación de la cosa, encuadrándose en el capítulo de reparaciones a cargo de la Comunidad. Este mismo criterio es el seguido en múltiples resoluciones de la jurisprudencia menor y, así, como señala la SAP de Burgos (sec. 3ª) de 18 de enero de 1999 "No obstante, la consideración de las terrazas a nivel como elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran o desde el cual se accede a las mismas, es criterio predominante el que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento como tales terrazas y, mas concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubierta , cuales las de impermeabilización, cambios de desagües, etc. siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran ( STS de 14 de noviembre de 1991 , 17 de febrero de 1993 y 17 de diciembre de 1997 ), pronunciándose en idéntico sentido la SAP Madrid, sec.11ª, de 11-10-99 , SAP Barcelona (Sec. 4ª) de 29-3-2000 .

Por tanto, en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal se establece que el uso de la terraza es exclusivo de la vivienda propiedad de la demandada, si bien, como afirma el perito actuante, sirve de cubierta a una de las estancias de la vivienda de los demandados, con lo cual las reparaciones necesarias para su mantenimiento corresponden a la comunidad y no al propietario del inmueble. Por ello, procede desestimar la demanda, ya que no es la demandada la que debe realizar las obras reclamadas, sino la comunidad de propietarios.

QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda modificar el pronunciamiento en costas de la sentencia de instancia, pese a desestimarse la demanda, por no haber sido impugnado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gonzalo y Don Pedro Miguel , contra la sentencia número de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Cáceres, en autos de juicio verbal 603/10 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.