Sentencia Civil Nº 310/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 2/2011 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 2/11

Autos no 817/09

Juzgado de Primera Instancia Num Cuatro de La Laguna

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Dona María Aranzazu Calzadilla Medina

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En Santa Cruz de Tenerife, a uno de Julio de dos mil once

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CUATRO DE LA LAGUNA, divorcio, seguido a instancia de DONA Celsa , representado/a por el/la Procurador/a DONA MONSERRAT PADRON GARCIA, y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA SILVIA GONZALEZ ESPINO, contra DON Jose Augusto representado/a por el/la Procurador/a DONA CANDELARIA RODRIGUEZ DELGADO, y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA MARIA VISITACIÓN CALZADO TINOCO, con intervención del MINISTERIO FISCAL ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la ILMA. SRA. MAGISTRADO- JUEZ D./Dna. María Rosa Martínez López, se dictó sentencia el día seis de abril de dos mil diez, en cuya parte dispositiva se establece: FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora, Da Natalia de la Rosa Pérez, en nombre y representación de Da Celsa contra D. Jose Augusto representado por la Procuradora, Da Rosario Hernández Hernández, debo DECRETAR y DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 14 de febrero de 1.987 , sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales, acordando las siguientes medidas definitivas de la situación que se constituye:

1. La GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor se atribuye a la madre, Da Celsa , con régimen de patria potestad compartida.

2. Se atribuye a Da Celsa y al hijo menor, Felipe David, el USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL con los objetos y ajuar doméstico que se halle en el mismo, permitiéndose al padre, D. Jose Augusto , la retirada de sus enseres personales.

3. Se fija una PENSIÓN ALIMENTICIA a favor del hijo del matrimonio y a cargo del padre de 50 euros mensuales que abonará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicho importe se actualizará anualmente atendiendo a las variaciones que sufra el I.P.C fijadas por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

4. RÉGIMEN DE VISITAS: Salvo acuerdo en contrario de los progenitores o del padre e hijo, el padre, D. Jose Augusto disfrutará del siguiente régimen de visitas:

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20:00 horas

- dos tardes entre semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

- mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa, correspondiendo al padre elegir el correspondiente periodo los anos pares y a la madre los impares.

Mientras se halle vigente la pena accesoria de prohibición de acercamiento del padre respecto a la madre, el menor será recogido y reintegrado por la hermana o a través de cualquier otro familiar intermedio. A partir del mes de septiembre, será el padre quien se encargue de recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno en los días y horas fijadas anteriormente.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al en que se notifique esta resolución. De conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se hace saber a las partes la necesidad de acreditar documentalmente, en el momento de anunciar o preparar el referido Recurso de Apelación, la previa constitución de un depósito por valor de 50 euros en la oportuna entidad de crédito y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre de este Juzgado.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe".

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte demandada se preparó recurso y por preparado, formuló la apelación, apelación, evacuándose el traslado por las demás partes, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de la parte..

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma el apelante DON Jose Augusto representado/a por el/la Procurador/a DONA CANDELARIA RODRIGUEZ DELGADO, y la actora DONA Celsa , representado/a por el/la Procurador/a DONA MONSERRAT PADRON GARCIA, y el MINISTERIO FISCAL, se senaló para votación y fallo el día veintiuno de junio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte ejecutada se solicita la revocación de la sentencia en lo relativo a la atribución del uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en lo que no contradigan a los que siguen.

TERCERO.- En cuanto al uso del domicilio familiar la atribución se hace al hijo menor de edad, Felipe David, nacido el 21 de junio de 2000, actualmente de once anos de edad, y a la madre, progenitor en cuya companía queda, conforme a lo que establece el artículo 96 Código civil , sin que deba de apreciarse ninguna objeción a dicha atribución, por cuanto la división de la vivienda para uso compartido no puede ser apreciada al no acreditarse su viabilidad y ser desaconsejable la convivencia próxima de los excónyuges, dadas las malas relaciones que mantienen.. Todo ello lleva a desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Si bien se desestima el recurso la especial naturaleza los intereses que se actúan en este caso, llevan al no pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

QUINTO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial - divorcio --, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Augusto representado/a por el/la Procurador/a DONA CANDELARIA RODRIGUEZ DELGADO, y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA MARIA VISITACIÓN CALZADO TINOCO.

2o.- Confirmar la sentencia de la primera instancia

. 3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.