Sentencia Civil Nº 310/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 200/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/007363

Apel.j.verbal L2 200/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao)

Autos de Juicio verbal L2 1171/10

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Recurrente: Africa

Procuradora: MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado: SERGIO MARTIN GARCIA

Recurrido: PROCONS BEPA S.L.

Procuradora: MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Abogada: OLATZ ARETZAGA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 310/11

MAGISTRADO

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Verbal nº 1171/10, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Bilbao y del que son partes como demandante PROCONS BEPA S.L , representada por la Procuradora DOÑA MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA y dirigida por la Letrada DÑA OLATZ ARETZAGA RODRIGUEZ y como demandada DÑA. Africa , representada por la Procuradora DOÑA MARTA ARRUZA DOUEIL y dirigida por el Letrado DON SERGIO MARTIN GARCIA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 31 de enero de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

"Estimo la demanda presentada por la representación de Procons-Bepa, SL" y, por tanto, condeno a Africa a abonar a la demandante la cantidad de 2.483,29 euros, más los intereses correspondientes.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Africa ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado la demanda interpuesta por PROCONS - BEPA S.L. en reclamación a la demandada del resto del precio por satisfacer del contrato de arrendamiento de obra de autos.

Y frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Sra. Africa instando en primer término que tras comprobación de la inexistencia de grabación de la totalidad de la vista se ordene la repetición del juicio señalándose día y hora para ello o subsidiariamente, para el caso de que conste la grabación total y simplemente no se haya entregado a esta parte la grabación en su integridad, se conceda un nuevo plazo para, una vez entregada la copia de la grabación íntegra, completar o realizar recurso de apelación. Interesa en segundo lugar que se considere la inexistencia de mala fe por esta parte y se admita el informe pericial. Y, en todo caso, que se tenga por acreditada la existencia de determinadas partidas mal ejecutadas por la demandante, especialmente la ausencia de cajas de registros en las persianas, y por no acreditados los encargos de la totalidad de las obras, declarando no haber lugar al pago de la cuantía que se reclama por la parte actora, con imposición de costas de primera y segunda instancia a la contraparte.

SEGUNDO.- Alegaciones las anteriores ante las que ha de comenzarse dejando indicado que no solo consta unido a las actuaciones de primera instancia el CD que documenta en su integridad el acto del juicio, por lo que en ninguna causa de nulidad por falta de documentación se incurre, sino que - además de que pudo en su caso solicitar esta parte en la primera instancia copia completa de dicha grabación de haber apreciado insuficiente la que le ha sido entregada, de forma que no le es dado en esta alzada la subsanación en la forma que pretende, la que se presenta extemporánea ¿ del simple visionado del CD aportado por la recurrente a su escrito de recurso ( a que expresamente me remito ) y que ha quedado unido a medio de Auto de esta Sala de fecha 19 de mayo de 2011 a los efectos de su comprobación, resulta que se entregó a esta parte en dicho CD copia íntegra de los dos vídeos de registran el acto del juicio hasta su conclusión. De tal manera que sus pretensiones al primer motivo de recurso deben ser desestimadas.

TERCERO.- En relación a las consideraciones en la sentencia apelada sobre la aportación por esta parte en el acto del juicio del informe pericial que le fue rechazado y que se impugnan por la apelante en su escrito de recurso, no cabe aquí sino tener por reproducidos los razonamientos en el ya citado Auto de 19 de mayo de 2011 cuando el dictamen se presentó en su momento procesal oportuno, sin que quepa apreciar mala fe en quien actúa en el proceso ajustándose a las normas que lo regulan. Ocurre sin embargo que, como también quedó indicado, la prueba llegó finalmente a practicarse aceptándose como testifical la declaración del perito, sin recurso o protesta alguna de la contraparte, en lo que se constituye una auténtica prueba pericial; por lo que esta prueba, frente al rechazo de la misma por el juzgador a quo, que no ha entrado a valorarla pese a haberla admitido y practicado, se ponderará en esta sentencia.

CUARTO.- Entrando ya al conocimiento de los motivos de fondo del recurso decir, en relación al incremento de obra debatido respecto al que sostiene esta parte no acreditado el encargo, que si característica del contrato de arrendamiento de obra por ajuste o precio alzado, regulado en el artículo 1593 del Código Civil , es la invariabilidad del precio según lo contratado y la asunción del riesgo por el contratista, es doctrina jurisprudencial pacífica que el artículo 1593 del Código Civil lo que permite es la posibilidad de modificar el presupuesto cerrado cuando existe un exceso de obra, autorizando al contratista a percibir el importe de ese exceso siempre que se haya consentido por el comitente, autorización para cuya acreditación no se exige una constancia documental pues basta la existencia de una aceptación verbal o incluso tácita o implícita revelada por hechos concluyentes cual es la aceptación de lo ejecutado, lo que igualmente es predicable respecto de las mejoras introducidas, sentido en que se pronuncian, entre otras, SSTS de 4 de abril de 1981 , 23 de noviembre de 1987 , 10 de junio de 1992 , 26 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2002 , 4 de marzo de 2003 y 27 de febrero de 2004 , que literalmente expresa: "Aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del artículo 1593 del Código Civil , para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito"; habiéndose expresado ya en STS de 28 de marzo de 1996 que " si no se resarce al contratista, el dueño de la obra se enriquecería injustamente con el aumento de obra, en la misma medida en que aquél se empobrecería."

Y así, cuando el exceso de obra hubo de resultar evidente a esta apelante, quien además resulta de lo actuado y así de hecho se admite en el escrito de recurso llegó incluso a iniciar el pago de los presupuestos que ahora cuestiona, habiendo recibido este exceso de obra lo que no puede pretender ahora es no abonarla so pretexto de falta de encargo por cuanto ha quedado ya expuesto.

QUINTO.- Ahora bien, encontrándonos en sede de contrato de arrendamiento de obra conviene recordar que es éste un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; habiendo sancionado la doctrina jurisprudencial dos excepciones en cuya virtud el comitente puede rehusar el pago de lo que se le reclame: una de contrato no cumplido, " non adimpleti contractus", cuando el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición y otra de contrato no cumplido adecuadamente, cuando la ha entregado de modo defectuoso " exceptio non rite adimpleti contractus ", por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales ( art.1258 CC ), realizando la obra con la diligencia precisa ( art.1104 CC ) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional. Habiendo de matizarse, por cuanto la exceptio non rite adimpleti contractus no justificará el impago de la totalidad de la obra cuando los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado, en cuyo supuesto la doctrina, cuando las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato permiten la vía reparatoria, suele resolver el conflicto de intereses aplicando las normas peculiares de la acción redhibitoria o de reducción del precio como contraprestación ( STS de 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 13 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 27 de enero de 1992 y 21 de marzo de 1994 entre otras).

Pues bien, en el supuesto que aquí se examina se ha acreditado suficientemente con el informe pericial del Sr. Camilo la incorrecta ejecución de determinadas partidas de obra. La exposición de este perito en el acto del juicio ( minutos 36 y ss ) de las deficiencias en que se ha incurrido desvirtúa las consideraciones sobre una adecuada ejecución que realiza el testigo de la contraparte Sr. Isidora , arquitecto director de obra, quien por demás, según se evidencia de sus declaraciones, si efectuó un puntual seguimiento de la misma lo fue tan solo durante el periodo ceñido a su encargo, más allá del cual se prolongaron dichas obras. Deficiencias las antedichas que han quedado concretadas en dicho acto del juicio en la carencia de cajas de registro de las persianas de la fachada del local, las cuales fueron tapadas por la contratista al efectuar la obra de escayola, lo que exige que ante cualquier revisión o reparación haya de destruirse el techo y volverlo a realizar de nuevo ( reparación que valora el perito en 1.150 euros ); así como en la barra del bar, realizada en madera de pino carente del revestimiento preciso para la utilización a que va destinada, además de que no es de una pieza presentando distintas uniones con juntas metálicas ( lo que se valora en 985 euros ); desconchados por humedades que no fueron correctamente resueltas ( por un importe de reparación de 575 euros ) y distintas deficiencias en pulsadores, de grifo y de inodoro, así como la colocación de un lavabo inadecuado para el uso que ha de darse en un local abierto al público. Y lo que no puede aceptarse es que, como afirma la parte apelada, no se esté ante deficiencias sino ante obra no encargada en otra manera ya que tal no resulta de lo actuado y como expone el perito, ante un presupuesto genérico, si se hubiera contratado en otra forma debieron especificarse las carencias; y además ya se ha dejado indicado en esta resolución que el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales de los que ha de ser perfecto conocedor y no puede estimarse se haya procedido en este caso conforme a la lex artis; todo lo cual conduce, dada la entidad de las deficiencias antedichas cuyo importe de reparación es superior a la cantidad reclamada en la demanda, a la revocación del pronunciamiento en la sentencia apelada con estimación del recurso contra la misma interpuesto.

SEXTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, no procede hacer imposición expresa de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas ante la estimación del recurso de apelación ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) e imponer las de la instancia a la demandante al desestimarse íntegramente la demanda ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Africa contra la sentencia dictada el día 30 de enero de 2011 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao en el Juicio Verbal nº 1171/10 , debo revocar y revoco dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, desestimando los pedimentos de la demanda interpuesta por PROCONS - BEPA S.L., debo absolver y absuelvo a Dª Africa de las pretensiones deducidas en su contra imponiendo a la actora las costas procesales causadas en la primera instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.