Sentencia Civil Nº 310/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 292/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 292/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 93/2010

S E N T E N C I A núm. 310/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 93/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de EUROTECH WORLD S.L quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra GRALUPO, S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de GRALUPO, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de diciembre de 2010 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por EUROTECH WORLD, S.L. , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Manjarín Albert, contra GRALUPO, S.L. , debo condenar y condeno a dicho demandado a abonar a la actora las cantidades de DIEZ MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (10.439,59€) en concepto de diferencial entre las cantidades percibidas como anticipos y la que debería haber percibido, y de CIEN MIL EUROS (100.000€) en concepto de penalidad por el incumplimiento de la cláusula de no competencia, más el interés legal de dichas cantidades desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de GRALUPO, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la votación y fallo que tuvo lugar el pasado treinta de mayo de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Mediante la presente litis "EUROTECH WORD S.L." en su condición de agente reclama frente al subagente "GRALUPO S.L." la suma de 600.000 euros en concepto de incumplimento de la cláusula de no competencia y conforme a lo pactado en el contrato de subagencia de 8 de febrero de 2008. Asimismo reclama la suma de 10.439,59 euros que el subagente ha recibido de más en concepto de comisiones. Por la resolución de primer grado estimándose sustancialmente la demanda se condena al demandado a que pague al actor íntegramente la segunda de las cantidades reclamadas, pero en cuanto a la primera, en aplicaciíon de la moderación de la cláusula penal se le condena únicamente al pago de 100.000 euros. Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada que invoca como motivos de recurso 1) que no se trata de una relación de agencia sino de una relación laboral, 2) litisconsorcio pasivo necesario, 3) falta de legitimación pasiva, 4) nulidad del contrato, 5) que resulta un saldo a favor del demandado, y 6) Improcedencia de la condena en costas.

TERCERO.- La figura del agente descansa en la idea de la figura del intermediario, que en el caso del comerciante supone la utilización de la actividad de una o varias personas para conseguir una mejor difusión y distribución de los bienes o servicios que presta, con la finalidad de aumentar la clientela. Esta relación entre el comerciante y los intermediarios necesariamente ha de regularse mediante el oportuno contrato, de ahí que surjan las distintas figuras de contratos de gestión, que doctrinalmente se considera que tienen como tronco común el de mandato mercantil. Nuestro sistema normativo carecía de regulación especifica del contrato de agencia, hasta la incorporación a nuestro Derecho de la Directiva 86/653/CEE de 18 de diciembre, que provocó que se promulgase la Ley 12/92, que vino a llenar ese vacío normativo existente, dado que las únicas normas reguladoras eran las del Código de Comercio que, por las singulares características de esta relación, dejaba múltiples cuestiones sin resolver. Una cuestión que deja perfectamente clara la ley, en la Exposición de Motivos, es el carácter mercantil del contrato de agencia. En el artículo primero nos dice que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo o ventura de tales operaciones. De dicha definición se deduce que la finalidad del contrato de agencia es la promoción y conclusión de operaciones mercantiles por parte del agente y por cuenta del comerciante que contrató los servicios de aquél, de lo que se concluye que la actividad profesional del agente es promover, y en su caso celebrar contratos en nombre del empresario, con la finalidad de expandir la actividad mercantil de éste. La actividad del agente no tiene necesariamente que poseer la característica de la exclusividad, ya que es posible que el agente esté vinculado con varios empresarios por distintos contratos de agencia. Por tanto para que proceda la exclusividad, como exige el artículo séptimo de la mencionada ley , ha de pactarse expresamente. Cuestión distinta es la prohibición genérica que contiene dicha norma de que el agente por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario realice una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con los del empresario con el que tiene formalizado un contrato de agencia.

CUARTO.- Por obvias razones de ssistemática procesal han de abordarse en primer lugar las excepciones alegadas en la primera instancia y reproducidas en la alzada.

El demandado reitera en la alzada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la empresa "Perofil S.A." ni tampoco "Ermenegildo Zena".

Se trata de una figura de construcción jurisprudencial que tiene por objeto evitar los efectos de la cosa juzgada en relación con la indefensión que pudieran sufrir personas no llamadas a la litis y a quienes el fallo pudiera perjudicar. Pero este no es el caso de autos toda vez que en lo atinente a la empresa cuya llamada a la litis el actor sugiere mantiene una relación de agencia con el actor, lo que no es la relación enjuiciada pues aquí y ahora se trata de ver si la demandada incumplió o no su deber de competencia para con la actora. Por lo que se refiere a "Ermenegildo Zena" servirían los mismos argumentos si no fuera porque el hecho de tratarse de un nombre comercial ya excusa de demandarlo. En suma pueden quedar "extramuros" de la litis, sin que la sentencia de condena deje de ser "inutíliter data"

En cuanto a la falta de legitimación pasiva porque la demanda debiera de haberse dirigido contra D. Nazario que firmó el contrato y no contra "Garalupo S.L", sin entrar pormenorizadamente en la matización procesal de la doble vertiente de la legitimación "ad procesum o ad causam", según que corresponda a la carencia en el actor de las cualidades necesarias para comparecer en el juicio, o a la falta de acción, la legitimación es (como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1969 ) una cualidad jurídica de la persona, exigida por la Ley a los sujetos que figuran como partes en el proceso, y que solamente ostentan aquellas personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del juicio y que se identifica, en la llamada legitimación directa, con la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica deducida en el litigio; legitimación que requiere, indudablemente, tanto el acto jurídico material como el acto procesal, para que uno y otro puedan desplegar la eficacia que les está asignada por el Ordenamiento Jurídico. De ahí que la legitimación en la causa no va referida a la calidad que uno y otro litigante han de tener en cuanto a su legitimación estrictamente procesal, sino, por el contrario, a la falta de título o de derecho para ser demandante o demandado, que directamente vinculado con el propio fundamento o causa de pedir, afecta al objeto del litigio o cuestión de fondo, conceptuándose, en definitiva, como una falta de acción ("legitimatio ad causam") a dilucidar como verdadera pretensión principal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo 1977 (RJ 1977/2241 ) y 21 de enero de 1980 (RJ 1980/171). Como también señalaba la STS de 23 de diciembre de 2005 , la legitimación "consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material"; doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, aunque específicamente se refiera a la primera, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quien está habilitado para formular la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión. Pues bien, en el caso de autos, la falta de legitimación pasiva debe ser desestimada por cuanto la persona física que es administrador único y socio mayoritario de la jurídica cedió su posición activa y pasiva a ésta, interviniendo la empresa como subagente, haciendo pagos, por cuestiones que favorecían al Sr. Nazario produciéndose una novación subjetiva aceptada por las partes .

Por tanto decaen los motivos versativos de las excepciones.

QUINTO.- La demandada invoca nulidad contractual por carecer el contrato de objeto, consentimiento y causa, pero no razona acerca de la carencia de tales elementos que figuran con meridiana claridad en el contrato, y por contra alega que el consentomiento lo prestó el Sr. Nazario y que la demanda se dirige contra "Gralupo", pero esta cuestión ha sido ya desarrollada en sede de legitimación pasiva.

En el mismo apartado, todo y reconocer el demandado que en el contrato se pacta un 4% de comisión dice que lo realmente pactado es el 15% sin que dicho porcentaje conste en el contrato, con base en ello y teniendo en cuenta los propios cálculos de la actora aun se le deberían 65.854,15 euros si se atendiera la comisión del 15% y n del 4%.

También alega falta de consentimiento de la empresa "Erofil" en el contrato entre el agente y el subagente así como que su relación era laboral y no de agencia, pese a estar pactada claramente la relacion de subagencia y reconocer el subagente que percibía comisiones.

Como acertadamente razona el juzgador de instancia en el presente caso y tras valorar conjuntamente la prueba de interrogatorio, testifical y documental practicada, se llega a la conclusión de que la relación jurídica mantenida entre el Sr. Nazario y la actora era mercantil fundada en un contrato de subagencia. Se ha acreditado que el actor carecía de horario para la realización de estas tareas y no consta que el orden de ejecución de las mismas obedeciera a otro criterio que el suyo propio. No consta que el actor recibiera instrucciones precisas para el desarrollo diario de tales actividades ni que diariamente diera cuenta a sus superiores del resultado de las mismas o solicitara instrucciones. De hecho ni siquiera consta que tuviera superiores jerárquicos ni que estuviese sometido al poder de organización y dirección de la emprersa, sino que más bien desarrollaba las funciones indicadas con total autonomía, al margen de las directrices genéricas que sobre la comercialización de los productos objeto del contrato pudiese haber recibido.

D. Nazario declara a) que es el administrador único y socio mayoritario de la sociedad demandada, y el 18.9.2007 empieza su relación comercial con "Eurotech", b) -con exhibición del contrato de subagencia de 8/2/2008 suscrito entre el declarante y la actora representada por D. Eloy (doc. nº 6 de la demanda)- que reconoce su firma, c) que la actora tenía a través del Sr Eloy un acuerdo de exclusividad con "Perofil" para comercializar en España los productos de "Perofil" y de "Ermenegildo Zegna", d) que conoce al Sr. Jenaro , de la empresa "Perofil", e) que se lo presentó D. Eloy , e) que participó en el proyecto que la actora presentó en Italia la empresa "Perofil" para la intermediación de las ventas durante los años 2008 a 2011, f) que inició la relacón con la actora en septiembre de 2007, g) que no tenía experiencia en el sector textil de productos confeccionados, h) que intermediaba en las ventas de "Ermenegildo Zena" de la sociedad "Perofil, mientras tuvo la relación contractual con "Eurotech", i) que el dicente se dirigía a tiendas de ropa en general de hombre o lencería de hombre, j) que como representante de la sociedad "Gralupo" suscribió un contrato con la sociedad "Perofil", el 9 de febrero de 2009, que tiene una duración de 3 años, finaliza el 31 de enero de 2012, "Gralupo" es agente exclusivo de "Perofil" en España, k) que en dicho contrato se indica que tiene comprobada experiencia en el sector, l) que finalizó la relación con "Eurotech" el 29 de enero de 2009, ll) que con anterioridad a la contratación con "Eurotech" no había contratado con ninguna de los clientes a los que luego vendió", m) que algunos de los servicios de subagencia los facturó a través de la sociedad "Gralupo", otros como Nazario , pero estos últimos antes del contrato, n) que debido a la relación que el dicente tenía con los contratos y con sus clientes, en el contrato se incluyó una cláusula de no competencia que era rigurosa en relación a "Perofil" y a sus productos, o) que "Gralupo" rescindió la relación con "Eurotech" el día antes de que "Gralupo" suscribiera el contrato con "Perofil", p) que en el contrato con "Perofil" se informa de unos clientes activos que venían de "Eurotech", a algunos, a casi todos, el dicente les había vendido, q) que actualmente desarrolla venta de pijamas, calcetines, pañuelos y ropa interior, los mismos artículos que el dicente vendía por "Gralupo" por "Eurotech", r) que la actividad que desarrolla a través de "Gralupo" es remunerada mediante comisiones y de un fijo anual, de comisiones un 12 % o un 10% según sean de "Perorfil" o de "Hermenegildo Zena", y que por tanto ha venido a cobrar de un 4% que lo hacía como subagente a un 10% o un 12%, s)que la cantidad de 23.375,27 euros la ha recibido el dicente porque así consta en el doc. nº. 22 de la demanda.

El Sr. Eloy , representante legal de la actora, declara a) que cuando en el contrato de 8.2.2008 se habla de "ERMENEGILDO ZEGNA" (en adelante LA EMPRESA) se refiere a la linea "Ermenegildo Zegna" de la empresa "Perogil", b) que el 2007 el Sr. Nazario se dedicó a formarse, c) que éste no llevaba el canal de mercería, d) que el dicente le enseñó todo y le presentó a los clientes, e) que el dicente obtiene la exclusividad en España de la empresa "Perofil" tanto en la línea "Perofil" como "Ermenegildo Zegna" f) que a principios de 2008, firmado el contrato, el dicente aun ayudaba al Sr. Nazario , éste necesitaba ciertas cosas que el dicente, que no era su jefe, tenía que aportar, el Sr. Nazario no conocía las rutas ni los clientes, g) que el contrato no era de exclusividad y que el dicente y sus agentes podrán también intervenir en la venta de los productos.

El 15% de comisión está reflejado en e-mail que remite la empresa al agente "Eurotech", el 2 de marzo de 2007 es decir antes de que el Sr. Nazario prestara sevicios al agente, siquiera en periodo de formación de dicho subagente y reza en lo menester: " Solo y exclusivamente para las líneas "perofil" y solo y exclusivamente para el canal "mercería y especialistas en prendas íntimas" en el territorio, Eurotech podrá contar con la colaboración de un subagente al que se le reconocerá una comsión equivalente al 15%.". Esto no tiene nada que ver con el contrato, porque se refiere al subagente de Zaragoza que tenía que hacer ese canal de distribución. La línea del Sr. Nazario era de "Ermenegildo Zegna", no de "Perofil".

El testigo D. Luis Alberto , que el 2008 había trabajado para la demandante manifiesta a) que lleva 25 años en su labor comercial de productos confeccionados, b) que firmó con la actora un contrato de subagencia en febrero de 2008, c) que tuvo la oportunidad de negociarlo, que no tuvo ningun problema, también tenía la cláusula de no competencia pero al finalizar el contrato el dicente no se llevó ningún cliente d) que no conocía al Sr. Nazario , lo conoció en el despacho del Sr. Eloy y aquél no tenía conocimientos como profesional del sector.

El testigo D. Benito cliente del Sr. Eloy manifiesta a) que lleva 45 años en el sector de la confección, b) que era cliente de "Eurotech", adquiriendo de éste productos de la marca "Ermenegilo Zegna", c) que conoce a muchos agentes comerciales pero que nunca había visto al Sr. Nazario antes de que interviniera en la marca de "Ermenegildo Zegna", d) que no le consta que el Sr. Nazario fuera conocedor del mercado antes de que trabajara para "Eurotech", e) que con anterioridad a adquirir los productos del Sr. Nazario ya los adquiría de Eurotech, o sea se introdujo en la compra de los productos de "Ermenegildo Zegna" a través del Sr. Eloy , f) que la marca "Perofil" es la que distribuye el producto "Ermenegildo Zegna".

El testigo Sr. Herminio que representa a la marca "Ermenegildo Zegna", que es el nombre comercial manifiesta a) que no vende ropa interor, b) que lleva 40 años en el sector c) que acordó con "Eurotech la distribución en España", d) que sabe que actualmente de la distribución en españa se ocupa "Gralupo".

El testigo Sr. Paulino quien fue subagente del Sr. "Eurotech" para los productos de "Peroil" y "Ermenegildo Zegna" manifiesta a) que lleva 22 años en confección de moda, b) -con exhibición del doc. nº 6- que el contrato que el dicente suscribió era del mismo tipo, c) que el dicente no se llevó ningún cliente ni tuvo problema alguno, d) que comercializaba los productos de "Hermenegildo Zegna" pero sabía que se trataba de la empresa "Perofil".

Todos los testigos que fueran subagentes de la actora manifiestan que con el contrato ésta les cedía una cartera de clientes.

Decaen tambien los motivos primero, cuarto y quinto.

SEXTO.- El sexto y últmo motivo debe correr idéntica suerte que la de sus inmediatos precedentes. Es suficiente el fundamento segundo de la presente resolución para advertir de la diversidad de conceptos cualitativos con el que se opone la demandante y que todos ellos han sido rechazados. Incluso desde el punto de vista cuantitativo también sostenía que le era de aplicación la comisión del 15% y no la del 4% con lo cual aunque no formulaba reconvención, no solo negaba el pago indebido, a consecuencia de la rescisión del contrato, sino que incluso afirmaba que se le debía una cantdad muy superior en materia de comisiones. Incluso, la diferencia entre la cantidad de 600.000 euros reclamada por el demandante, tiene su razón de ser en que es la pactada en concepto de penalización por el incumplimento de la cláusula de no competencia; cuestión distinta es que el Juzgado en virtud de su facultad moderadora fije 100.0000 euros, pero imponga las costas al demandado por considerar que se trata al cabo de estimación sustancial, aquietándose el actor, pero respecto de todos los pronunciamientos de la resoluciónde de primer grado. Es por ello que la Sala considera que el pronunciamiento en costas de la primera instancia debe mantenerse. Por lo que se refiere a las devengadas en la alzada, la plena ratificación de la sentencia apelada determina que éstas se impongan al apelante ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRALUPO, S.L. contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento ordinario, número 93/2010, por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, de fecha 17 de diciembre de 2010 , la cual se CONFIRMA con imposición de costas a dicha recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.