Sentencia Civil Nº 310/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 746/2010 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000310/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a diecisiete de mayo de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 134 de 2009, (Rollo de Sala número 746 de 2010), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Santander, seguidos a instancia de D. Jose Ángel contra Entrambasaguas Casagrande S.L, sobre reclamación de cantidad.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la entidad mercantil ENTRAMBASAGUAS CASAGRANDE S.L., representada por el Procurador D. Ignacio Calvo Gómez y asistida por la Letrada Sra. Lagunilla Ruiloba; y parte apelada D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. López Neira y asistido por el Letrado Sr. Bárcena Cabrero.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 3 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Jose Ángel , contra la entidad 'Entrambasaguas Casagrande S.L.', debo declarar y declaro resuelto el contrato de reserva de vivienda suscrito por las partes en fecha 2 de marzo de 2007, condenando a la demandada la entidad 'Entrambasaguas Casagrande S.L.' a abonar al actor D. Jose Ángel la cantidad de 35.000 €, con los intereses legales devengados desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda, absolviéndole de las demás pretensiones ejercidas frente a ella en el presente procedimiento, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia '.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de resolución del contrato de 2 de marzo de 2007. La sociedad recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la revocación íntegra de esa sentencia del juzgado y que en su lugar se desestime íntegramente la demanda.

El demandado apelado se opone al recurso.

Este tribunal ha resuelto en su sentencia 183/2012, de 20 de marzo (Rollo 840/2010 , Pon. Sr. de la Hoz de la Escalera) un pleito similar habido entre Entrambasaguas Casagrande S.L. y otro adquirente de la misma promoción, D. Candido . Los argumentos de la sociedad apelante para sostener el presente recurso son, en parte, coincidentes con los allí expuestos, por lo que se harán constantes referencias a la misma.

SEGUNDO.- A lo largo de su escrito de interposición del recurso de apelación la apelante sostiene que el juez a quo incurre en error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del art. 1105 CC al concluir que la demora en la obtención de la licencia municipal le era imputable, sin advertir la concurrencia de un hecho fortuito o inevitable cual es la imposición de toda una serie de trabas por el Ayuntamiento de Entrambasaguas.

Procede traer aquí a colación la doctrina legal relativa a los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor recordada por la mencionada sentencia 183/2012 . Ahí se decía: '... la doctrina legal ha perfilado los conceptos de caso fortuito y de la fuerza mayor considerando como tales los sucesos o hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar o que aún siendo previsibles son de todo punto inevitables ( SSTS 9 febrero 1998 , 8 Julio 1988 ). La posibilidad de prever e impedir eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( STS 20 diciembre 1985 ); y, en todo caso, el hecho determinante de la fuerza mayor o el caso fortuito ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras). Además, debe recordarse que en el marco del incumplimiento contractual este se presume siempre culposo, ( SSTS de 7 de abril de 1983 , 10 de julio de 1985 ), de manera que es el deudor incumplidor que invoca el caso fortuito o la fuerza mayor quien deberá acreditar cumplidamente la concurrencia de este, resolviéndose en su contra cualquier duda al respecto. En el ámbito de las obligaciones derivadas del proceso constructivo, es doctrina comúnmente aceptada que, en términos generales y a salvo situaciones excepcionales, quien promueve la edificación y asume el control del proceso constructivo no puede pretender amparar su incumplimiento en la tardanza en la obtención de licencias administrativas, pues la necesidad de su obtención forma parte de ese proceso que debe conocer y facilitar ( SSAAPP Barcelona 17 Noviembre 2005 , Valencia 14 septiembre 2011 , Cordoba23 Julio 2011 , Madrid 18 Mayo 2011 ) asumiendo los riesgos propios de su actividad y sin pretender transferir los mismos de forma abusiva a los consumidores'.

Ahora, como entonces, la recurrente sostiene la concurrencia del caso fortuito respecto del hecho de no haber obtenido aún la licencia de construcción que le habilitarse para construir la vivienda 'reservada' al actor, achacando tal situación a un cambio inesperado y arbitrario de criterio de la Administración municipal.

Pues bien, ahora como entonces, el examen de lo actuado revela que habiendo suscrito el contrato el hoy demandante el 2 de marzo de 2007, ni al tiempo de interponerse la demanda (21 de enero de 2009), ni al del juicio (4 de febrero de 2010), ni siquiera a día de hoy, la licencia ha obtenido licencia alguna que le permitiera comenzar la construcción del conjunto de viviendas (31 +50) de las que la reservada formaba parte. Al tiempo de contratar la promotora inmobiliaria era ya consciente de que no era posible la inmediata edificación sino que era necesario previamente delimitar y desarrollar como unidad de actuación el suelo que se pretendía usar para la construcción de todas aquellas viviendas, la denegación del proyecto presentado a tal efecto y la presentación de licencias de obras (también denegadas) para la edificación de grupos de seis viviendas, ninguna la del Sr. Jose Ángel , situada 'más arriba' y en un lugar con una consideración paisajista y medioambiental especial para el Ayuntamiento. Así resulta del informe municipal obrante en las actuaciones y de las declaraciones testificales del Sr. Íñigo y del arquitecto Sr. Nazario .

Estas circunstancias mueven a este tribunal a concluir otra vez que ' sin duda alguna al tiempo del contrato la demandada ya conocía que era necesario desarrollar dicha unidad de actuación y que no era posible obtener sin mas la licencia. Siendo esto así, es de toda evidencia que no puede calificarse de caso fortuito ni fuerza mayor tal exigencia de la administración, ni la conducta de esta puede considerarse un hecho de tercero totalmente imprevisto e imprevisible o inevitable que impida el cumplimiento del contrato, sino antes al contrario que la dilación en la obtención de la licencia era un hecho previsible ya en aquel tiempo e imputable por consiguiente y frente al actor contratante a la promotora, que debió considerar y prever las dificultades de orden urbanístico y administrativo a solventar antes de la suscripción del contrato'.

TERCERO.- La sociedad recurrente alega en su recurso haber cumplido las previsiones contractuales, en especial la que resulta de la clausula temporal de supeditar la suscripción del contrato de compraventa al plazo de treinta meses desde la obtención de la licencia, sin precisar fecha alguna para ésta.

A este respecto resulta procedente reiterar lo argumentado en nuestra sentencia 183/2012 , dando por reproducido íntegramente su fundamento jurídico tercero. En él se decía: ' TERCERO: La recurrente combate también la sentencia en cuanto declara - siquiera no sea pronunciamiento contenido en el fallo, está implícito en ella -, que la clausula del contrato relativa al plazo en que debería formalizarse el contrato de compraventa privado no puede ser aplicada en perjuicio del consumidor, argumentando la parte recurrente sobre la bondad de dicha clausula al amparo de lo dispuesto en el art. 1.115 CC y trayendo a colación las cláusulas del contrato de adquisición de los terrenos; pues bien, sin perjuicio de que estas ultimas en nada pueden afectar al aquí demandante que no fue parte en dichos contratos, lo cierto es que nos encontramos ante un contrato suscrito por un consumidor en orden a la adquisición de una vivienda que afirma iba destinada a su propio uso, lo que ninguna prueba contradice, en el que el plazo concedido para el ejercicio del derecho de opción no quedaba en modo alguno fijado de antemano, sino que se supeditaba a la concesión de la licencia del obra por parte del Ayuntamiento; así, la estipulación Tercera dice literalmente que 'El Promotor se compromete a no disponer por actos inter vivos del inmueble reservado hasta la fecha en que debe suscribirse el contrato privado de compraventa, que se formalizará en el plazo que va desde la obtención de la licencia, hasta los 30 meses inmediatamente posteriores'; aun cuando la obtención de la licencia se califique como una condición, como ahora se hace por el recurrente, no puramente potestativa, en la medida en que no depende de la sola voluntad de la parte, y por tanto válida conforme a aquel precepto invocado, lo cierto es que aboca al consumidor a una situación de total incertidumbre, y por mas que el 'iter' contractual diseñado por la promotora - reserva u opción de compra, posterior contrato privado y final escritura publica-, sea perfectamente licito en abstracto, lo cierto es que al no fijarse un lapso temporal dentro el cual haya de producirse la obtención de la licencia, que marca el inicio del plazo para el otorgamiento del contrato privado, se hacen indeterminados todos los demás plazos, y en definitiva resulta imposible para el consumidor conocer desde el inicio ni siquiera por aproximación tanto la duración de su compromiso en orden a esa 'reserva' como el momento de entrega de la vivienda, que es la prestación por el buscada y en que reside su interés contractual; por ello, en el presente caso esa cláusula del contrato de 'reserva', ya se califique este como una opción de compra o una promesa de venta, aparece como un obstáculo insalvable para la seguridad jurídica del consumidor contratante tanto en cuanto futuro adquirente o como simple optante, precisamente porque pese a que a la firma del contrato aporta una cantidad de dinero significativa, al hacerse depender el plazo de otorgamiento del contrato privado de compraventa de que la Administración conceda la licencia, sin limitación temporal alguna, provoca el efecto perverso, aquí sin duda producido de acogerse tal interpretación, de que el consumidor está sometido indefinidamente a tal contrato, cuyo desistimiento le acarrearía la pérdida del dinero entregado, y ni siquiera puede exigir el otorgamiento de un contrato privado de compraventa. Si a todo ello se añade que, como reconoció en juicio el representante legal de la demandada, lo ofertado verbalmente al actor fue la entrega de la vivienda en un plazo de dos o tres años desde la firma del contrato, ha de concluirse que en aplicación de los arts. 10, 10 bis y Disposición Adicional Primera, I , 1ª de la Ley 26/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios, es de todo punto procedente considerar nula por abusiva dicha clausula en cuanto permitiera entender vinculado al consumidor indefinidamente hasta la obtención de la licencia. Todo ello supone además que, configurada la obtención de licencia también como una obligación de la promotora, su falta de obtención deba reputarse un incumplimiento imputable y culposo justificante de la resolución del contrato, pues se trata de un incumplimiento grave y decisivo que frustra razonablemente el interés de la parte actora en el contrato; no solo al tiempo de interposición de la demanda no se había logrado obtener la licencia de construcción, sino que ni siquiera se había iniciado el expediente que habría de conducir a tal fin, siendo así seguro incumplimiento de la obligación de construirla y tenerla en disposición de entrega en ese plazo máximo de tres años; por todo lo cual no cabe sino reconocer el derecho del actor a la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada conforme al art. 1.124 CC , habida cuenta de la entidad y gravedad de dichos incumplimientos, pues por todo lo expuesto se comprende que no nos hallamos ante un mero retraso, como ya se razona en la recurrida que, en definitiva, debe ser confirmada en este punto.'

CUARTO.- Consecuentemente con todo lo anterior procede la desestimación del recurso y la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Entrambasaguas Casagrande S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.