Sentencia Civil Nº 310/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 784/2010 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00310/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007562 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 784 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1193 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Santiago

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO

Contra: Clara

Procurador: MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 30 de Abril de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 1193/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Santiago representado por el procurador D. José Luis Ferrer Recuero.

De otra como apelada Dª Clara representada por la procuradora Dª Carmen Palomares Quesada.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de Diciembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Maria Jesús Pintado de Oyague en nombre y representación de Dª Clara frente a D. Santiago , debo declarar no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de los litigantes dictada por este órgano judicial el 13 de enero de 1997 en autos seguidos con el número 171/96, absolviendo a cada uno los litigantes de los pedimentos deducidos de contrario, sin realizar especial declaración sobre las costas originadas por este Juicio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación conforme a los arts.455 y 457 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Santiago presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 17 de Octubre del 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Santiago se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación en el sentido de fijar la pensión de alimentos para los hijos menores Carmen y Marta en 350 euros mensuales y para Doña Angustia en 150 euros con expresa condena en costas, mientras que la dirección letrada de Doña Clara pidió desestimar íntegramente el recurso interpuesto por D. Santiago contra la sentencia de modificación de medidas de fecha 4 de Diciembre del año 2009 con expresa condena en costas en esta segunda instancia a la parte apelante.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La sentencia de esta sección de 17 de Enero de 1995 que confirmó la sentencia de separación conyugal de 2 de Marzo de 1994 tomó en consideración (fundamento de Derecho tercero) que el demandado en la prueba de confesión judicial practicada en la alzada "viene a reconocer unos ingresos netos de la sociedad de gananciales durante la convivencia matrimonial de 20 millones de pesetas anuales". La sentencia de divorcio de 13 de Enero de 1997 que mantuvo la pensión alimenticia especificando los gastos extraordinarios consideró que "no se ha acreditado en modo alguno que el caudal o ingresos del padre se hayan incrementado o hayan disminuido de forma sustancial." (fundamento de Derecho tercero). En la declaración de la renta del demandado Don Santiago del año 2006 consta un rendimiento neto del trabajo de 113.126,76 euros, un rendimiento neto de capital mobiliario de 10.542,45 euros y un rendimiento neto de actividad económica en estimación directa de 16.293 euros (documento que obra del folio 435 al 447 ambos inclusive), por lo tanto este año no se había producido una radical disminución de los ingresos del demandado en relación con los que ostentaba cuando se dictó la sentencia de divorcio. En declaración de la renta del año 2007 consta un rendimiento neto de 64.468,80 euros, un rendimiento neto de capital mobiliario de 18.370,83 euros y un rendimiento neto de actividad económica en estimación directa de 17.434,01 euros (documento que obra del folio 272 al 283 ambos inclusive reiterado luego del folio 448 al 459 ambos inclusive). A pesar de los datos que figuran en esta declaración de la renta no podemos dar por cumplidamente acreditado una radical disminución en los ingresos del demandado, ya que parte de ellos proceden de la consulta privada y no han quedado completamente determinados, además la recepción de la mitad del precio de la venta de la vivienda que fue conyugal (documento que obra del folio 220 al 232 ambos inclusive) y la independencia económica de la hija Laura influye positivamente en la capacidad económica del antedicho. La desahogada posición económica del demandado en los últimos años queda de manifiesto en que la sociedad Hibritec constituída en el año 2005 y cuya propiedad es mayoritariamente del demandado compra ese mismo año tres plazas de garaje y un local, este por el precio de 601.012,10 euros de los cuales 451.012,10 euros habían sido recibidos por la parte vendedora con anterioridad al acto de otorgamiento de escritura pública.

La demandante Doña Clara es administradora única de la sociedad Juls Twins Iberica S.L (documento que obra a los folios 345 y 350) y a través de la misma explota un centro de estética, no habiendo quedado determinado los ingresos que produce este negocio. La antedicha recibió también la mitad del precio de la venta de la vivienda familiar, adquirió una vivienda en Estepona, admitiendo en el interrogatorio que la tiene arrendada en épocas puntuales. Reconoció asimismo en esta prueba que es propietaria de la sexta parte de una vivienda en la calle Aviación Española procedente de la herencia de su madre.

Pero la situación económica de la actora no puede servir para acoger la pretensión revocatoria de la parte apelante, ya que esta Sala ha manifestado que la mejora en la capacidad económica del progenitor custodio debe dar lugar a una mejor satisfacción de las necesidades de los hijos, pero no a una reducción de la aportación alimenticia, del progenitor no custodio.

Los gastos mensuales de las hijas Carmen y Marta, por su asistencia al Colegio ascendían aproximadamente a 300 euros mensuales para cada hija (justificantes bancarios que obran a los folios 155 y 156 y los de Angustia por sus estudios de marketing también eran cercanos a esa cifra (documento que obra al folio 160). Por lo tanto no puede apreciarse una disminución de los gastos escolares de las hijas desde que se dictó la sentencia de divorcio (vid su fundamento jurídico tercero). Las alegaciones hechas por la parte demandada en su escrito de hechos nuevos son extemporáneas dado el momento de su realización. Por ello su reiteración en esta alzada vulnera el principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido en el artículo 456 de la L.E.C . y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia.

La hija Angustia realiza un trabajo a tiempo parcial desde el 13 de Octubre de 2008, tal como consta en los documentos que obran a los folios 418 y 419 y fue admitido por ella en el interrogatorio (minuto 2 de la continuación de la vista celebrada el 17 de Abril de 2009), pero ello en el momento de dictarse la sentencia recurrida no tenía entidad suficiente para reducir la pensión alimenticia a favor de la mencionada hija dada la capacidad económica del padre y que ello no supuso una merma en la continuación de la formación en la referida hija, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en el futuro de continuar su actividad laboral.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de D. Santiago contra la sentencia dictada en fecha 4 de Diciembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid en los autos de Modificación de Medidas nº 1.193/08 entre el antedicho y Doña Clara debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.