Sentencia Civil Nº 310/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 120/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.-

PRESIDENTA: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADAS: Dona María Elena Corral Losada (Ponente)

Dna. María de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 10 de julio de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 9 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 1499/09) seguidos a instancia de Pedro Cano, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Da. Magdalena Torrent Gil y asistida por el Letrado D. Nicolás Pérez Jiménez, contra D. Amadeo , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador D. José Javier Marrero Alemán y asistido por el Letrado D. José Luis Cabreleng Escalada; siendo ponente la Sra. Magistrada Dona María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No 9 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales dona MAGDALENA TORRENT GIL, en nombre y representación de la entidad PEDRO CANO S.L. y ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención interpuesta por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ J. MARRERO ALEMÁN en nombre y representación de don Amadeo debo CONDENAR y CONDENO a éste abonar al demandante la cantidad de MIL NOVENTA y TRES euros y SESENTA y CINCO céntimos de euro ( 1.093,65 euros), mas los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad ».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de mayo de 2010 , se recurrió en apelación por la representación de la entidad PDERO CANO, S.L., interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en ellos. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso formulado por la contraria alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para votación, deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos a cargo de la ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda en la que se reclamaban cantidades derivadas del contrato de obra concertado entre las partes y estimó parcialmente la reconvención formulada por los demandados estimando acción de restitución de lo indebidamente pagado (por haberse hecho una zanja que aprovechó no sólo a la obra contratada con el demandado, que pagó la totalidad de su coste, sino a otra obra contratada por la actora con EMALSA, a la que nada cobró por el coste de apertura y cierre de la zanja que "aprovechó" para la obra ejecutada a esta otra entidad mercantil) se alza la parte actora alegando que "no comparte las conclusiones de la sentencia sobre la reducción de las partidas de apertura y cierre de la zanja a la mitad por entender cobrado indebidamente el total de esas partidas al demandado en lugar de repartirse su coste entre el demandado y EMALSA, considerando que "resultan improcedentes por no concurrir sus presupuestos de procedibilidad, que por cierto tampoco son analizados en la sentencia -limitándose a glosar los arts. 1895 y 1896 del CC , y porque las mismas son producto de una valoración incorrecta de la prueba por obviar que aquellas unidades estaban contempladas en el contrato y muchas otras circunstancias probadas, enervantes del pretendido enriquecimiento injusto y de un eventual cobro de lo indebido" por lo que a su entender procede revocar la sentencia, estimar íntegramente la demanda y desestimar la reconvención.

Entiende la recurrente que el apelado, que alegó "incumplimiento por exceso en la reconvención", no ejercitó en la reconvención otra acción que la de enriquecimiento injusto del actor. Razona que no concurren los requisitos de la acción de enriquecimiento injusto porque en su caso quien se habría enriquecido injustamente sería EMALSA y no el actor (puesto que éste no facturo a EMALSA por la apertura y cierre de la zanja, y empleó otros operarios para las obras que sí facturó a EMALSA distintos a los empleados para la obra del demandado), entiende que "nada impide al apelado, si estima que EMALSA debe pechar con la mitad de ese coste, ejercitar contra esta entidad una acción de enriquecimiento injusto, no así contra quien ejecutó cumplidamente todas y cada una de las partidas contratadas, entre ellas las referidas a apertura de zanja y a demolición y reposición del pavimento", entiende que de haber facturado a EMALSA las partidas correspondientes a la apertura de la zanja y su cierre y repavimentación "la actora reconvenida sí se habría enriquecido injustamente al tratar de percibir dos veces un mismo concepto, lo que no aconteció", que la obra con EMALSA se hizo "a la vista, ciencia y paciencia del demandado reconviniente y en una vía pública", sin reproche alguno durante el plazo de seis meses -lo que a su entender supone abuso de derecho-, que "debe llegarse a una doble conclusión de suma importancia dada la acción ejercitada por el Sr. Amadeo en su reconvención (enriquecimiento injusto) y el instituto invocado por el juzgador a quo en su sentencia (cobro de lo indebido); de un lado, el contrat5o suscrito entre EMALSA y Onesimo es válido y eficaz y, en su consecuencia, existe una causa lícita que justifica la actuación de mi patrocinada y su atribución patrimonial de 2.294,66 euros; y de otro lado, el contrato de obra suscrito entre el apelado y Onesimo también es válido y eficaz y, por ello, existe asimismo una causa lícita que justifica el cobro de las unidades ahí pactadas referidas a apertura de zanja y a demolición y reposición del pavimento"; ambas circunstancias, a juicio del recurrente, no permiten viabilizar el enriquecimiento injusto ni el cuasicontrato de cobro de lo indebido.

A entender del recurrente el pago de las cantidades por estos conceptos por el demandado encontraba su causa en un contrato válido y eficaz, por lo que no procedía apreciar el cobro de lo indebido, ya que no es posible contemplar un cobro de lo indebido si existe una obligación entre el solven y el accipiens, máxime cuando la obra de urbanización promovida por EMALSA no afectó ni perturbó, directa o indirectamente, la obra de urbanización promovida por el Sr. Amadeo " y Onesimo no facutró a EMALSA partida alguna relativa a zanja y/o a repavimentación de la acera, por lo que no había enriquecimiento injusto.

Anade que "en el improbable caso de que se estime que existió un eventual enriquecimiento injusto o incluso un cobro de lo indebido" "deberá estarse al importe probado percibido por Onesimo con motivo de esta segunda obra" (la de EMALSA), "2.294,66 euros, toda vez que la cantidad reclamada de adverso corresponde con un concepto completamente ajeno a la esfera de responsabilidad de mi patrocinada". Entendiendo que "de existir un eventual empobrecimiento del apelado cifrado en el ahorro, por EMALSA, del coste de apertura de zanja y de repavimentación de la acera en ningún caso sería reprochable al contratista sino a su poromotor, EMALSA", por lo que entiende que Onesimo carece de legitimación pasiva ad causam.

Insiste en que la acción ejercitada por el apelado comporta un abuso de derecho por ejercicio tardío, al hacerse seis meses después de ejecutada la obra, siendo "anormal el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto después de recibida su propia obra", concurriendo, a entender de la actora, "un retraso injustificado en el ejercicio de la acción".

Insiste de nuevo en que la acción ejercitada en la reconvención no es la de cobro de lo indebido sino la de enriquecimiento injusto, cuyos presupuestos no concurren. Y entiende que tampoco procede la estimación de la acción de cobro de lo indebido por concurrir causa en el pago realizado.

Por otra parte estima justificado el cobro y la reclamación formulada por el demandante en la recepción de la obra sin reservas, que acredita que la obra ejecutada es conforme a lo convenido.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado. No existe duda alguna de los hechos probados en el litigio que ha tomado en consideración el Juez a quo para el dictado de la sentencia recurrida y en particular para la estimación parcial de la reconvención que es el objeto de la totalidad de las alegaciones formuladas en el recurso de apelación:

Demandante y demandado concertaron una obra de tendido eléctrico en la que se incluía la realización de una zanja, el posterior relleno de la misma y su repavimentación.

El demandante ulteriormente contrató con EMALSA la ejecución de una obra de tendido de tuberías que se realizaría en la misma zona afectada por la zanja contratada por el demandado.

El demandante utilizó la zanja que venía realizando para la obra de D. Amadeo para instalar las tuberías de EMALSA. No cerró la zanja, pavimentó y volvió a abrirla para la obra de EMALSA sino que utilizó la zanja abierta para la obra del demandado.

El demandante cobró la apertura de la zanja, relleno y repavimentación de la acera sólo al demandante, al que no hizo descuento alguno en el coste de la misma. Sin embargo nada cobró a EMALSA por esos mismos conceptos que eran imprescindibles para la ejecución de la obra que EMALSA le había contratado.

EMALSA es una empresa que indudablemente contrata muchísimas obras de este tipo con contratistas del sector del demandante, condición que sin embargo no tiene el aquí demandado.

Esos son los hechos y no son desvirtuados por ninguna de las alegaciones ni los medios de prueba propuestos por la recurrente. Es más, en su recurso estos hechos en principio se reconocen y se pretende que a pesar de ello el demandado estaba obligado a pagar la totalidad del coste de la zanja, su relleno y el pavimentado al demandante. Desde estos hechos debe analizarse la sentencia y la prosperabilidad del recurso interpuesto.

TERCERO.- Pretende la parte recurrente que el reconviniente no ejercitó la acción de cobro de lo indebidamente pagado, que estimó parcialmente el juez a quo al estimar parcialmente la reconvención, sino sólo la acción de enriquecimiento injusto.

El recurso en este punto ha de ser desestimado. Con independencia de que pudieran concurrir además los requisitos de la acción de enriquecimiento injusto del demandante (desde que fue este quien concertó como precio de la obra de EMALSA un precio que no comprendía la apertura y cierre de la zanja, "regalándole" a un cliente preferencial ese valor económico que hizo pechar exclusivamente sobre el patrimonio del aquí demandado, valor económico del que fue el demandante quien dispuso a favor de EMALSA -quien obviamente contrató con él la obra y no con otros, que le tendrían que haber incluido en el presupuesto el coste de la apertura y cierre de la zanja y la repavimentación de la acera, y por tanto le ofertarían presupuestos mucho más abultados que el mínimo pagado por EMALSA-), lo cierto es que en la reconvención se ejercitaba la acción de cobro de lo indebidamente pagado puesto que descritos los hechos en que se fundaba la pretensión, además de mencionarse en la reconvención reiteradamente que el demandante se había enriquecido injustamente, también se citaba expresamente como fundamento de la pretensión el artículo 1895 del CC , precisamente regulador del pago indebido y el recobro de lo indebidamente pagado.

CUARTO.- Pretende el recurrente que desde que existía un contrato con el demandado en el que se pactaba la ejecución de la zanja, su relleno y repavimentación de la acera, con el precio que en su momento cobró al demandado, existía causa del pago que impedía la estimación de la acción de cobro de lo indebido.

Pues bien, esta Sala no desconoce la jurisprudencia citada por el recurrente, relativa a oposición de cobros en exceso en litigios en los que se habían hecho pagos inicialmente en sede de la relación entre las dos partes y luego se pretendía discutir su importe en litigios ulteriores, supuestos en los que habitualmente se entiende que no puede entrarse a discutir si el pago ya realizado fue o no excesivo en relación con lo efectivamente pagado, entendiéndose que existe causa suficiente para el pago que impide la acción de recobro de lo indebidamente pagado. Sin embargo esa jurisprudencia en modo alguno contempla la peculiarísima situación concurrente en el supuesto que se contempla, en el que el demandante ejecutó una zanja que aprovechaba a dos personas que separadamente contrataron con él y que por su propia decisión hizo pechar con el total coste de la zanja a uno de sus contratantes, el aquí demandado, sin cobrar un euro al otro contratante por esa zanja (que casualmente es una empresa que realiza un importantísimo porcentaje de obras similares al que indudablemente un contratista de las características del aquí demandante daría trato preferencial) y sin repartir, por tanto, el coste de la misma entre los dos contratantes.

Es evidente que si hubiera cobrado el importe de la zanja a los dos contratantes habría incurrido en enriquecimiento injusto (el propio recurrente lo reconoce), entiende la Sala que cuando motu propio contrata la obra con EMALSA sin incluir el concepto de apertura y cierre de la zanja, lo que está haciendo el recurrente es favorecer gratuitamente el patrimonio de EMALSA y hacerlo a costa del patrimonio del aquí demandado que era el único al que le cobró su total importe.

No puede además desconocerse que el pago de las certificaciones de obra en este tipo de contratos de obra suele hacerse a cuenta de la valoración y medición final de la obra y que por tanto puede el dueno de la obra manifestar que se le ha facturado en exceso durante la obra por determinados conceptos cuando de la medición final de la obra ejecutada resulta que lo realmente ejecutado en algunas partidas es inferior a lo que se había facturado con anterioridad (siendo en general una facturación a buena cuenta de la facturación final, que cerraría el cobro de la obra, pudiendo cuestionarse -como en la reconvención se hace- la corrección de las cantidades pagadas en relación a la obra realmente ejecutada y su valor).

En ese contexto resulta indudable que el demandante, que conocía que esa misma obra era necesaria para la ejecución de lo contratado por EMALSA (y no cerró la zanja del demandado y la repavimentó para a continuación volverla a abrir, rellenar y repavimentar para EMALSA), no podía ni debía cobrar al demandado el 100% del valor de esa obra sino tan sólo el 50% de su valor, como acertadamente entendió el juez a quo. El hecho de que no le haya cobrado a EMALSA el otro 50% y de que no incluyera en el contrato con EMALSA valor alguno (ni ese 50%, ni el 100%, ni ningún otro) es cuestión decidida unilateralmente por el demandante, sin contar ni con el consentimiento ni con la voluntad del demandado, por lo que en modo alguno tiene relevancia a los efectos de desestimar la reconvención formulada.

En suma, la Sala comparte el acertado criterio del Juez a quo y entiende que en el supuesto que nos ocupa el demandante no podía ni debía haber facturado el 100% de la apertura y cierre de la zanja y la repavimentación de la acera al demandado y que éste en consecuencia tenía derecho a reclamar el cobro del 50% que le había sido facturado en exceso.

QUINTO.- Ninguna relevancia tiene la recepción de la obra a estos efectos, ya que en modo alguno ha manifestado el demandado que tenga reparos en relación con la obra ejecutada y recibida (que es lo único que resulta y se desprende de la recepción de la obra) sino que lo que opone es que se le ha cobrado el doble de lo que se le debía cobrar por determinadas partidas.

Tampoco puede apreciarse abuso del derecho alguno ni retraso malicioso en el ejercicio de la acción. Lo razonable era que precisamente el demandado opusiera ese cobro en exceso en el momento en el que el demandante pretendiera liquidar el contrato y el cobro del precio que restara por abonar. El solo hecho de que la acción se haya ejercitado a los seis meses de finalizada la obra en modo alguno permite apreciar esa mala fé alegada por el demandante. La mala fé contractual, de haber existido, concurriría en el demandante que no repartió el coste de la apertura de la zanja entre los dos contratantes que se beneficiaban de él. No en el demandado que precisamente puso de manifiesto que sólo a él se le pretendía cobrar.

SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PEDRO CANO, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 9 de los de Las Palmas el día 18 de mayo de 2010 en autos de juicio ordinario 1499/09, que confirmamos, con imposición al recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.