Sentencia Civil Nº 310/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 283/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00310/2012

SENTENCIA NÚMERO 310/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON ANGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

En la ciudad de Salamanca a cinco de junio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 911/10 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 283/12; han sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes DON Ezequias y DOÑA Vicenta representados por la Procuradora Doña Purificación Peix Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Emilio Pérez Vecino y como demandados-apelados DOÑA Concepción , DOÑA Lidia , DOÑA Susana , DON Nazario y DON Victoriano representados por la Procuradora Doña María Brufau Redondo y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Arjona García, habiendo versado sobre acción de responsabilidad contractual.

Antecedentes

1º.- El día 29 de febrero de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Peix Sánchez, en nombre y representación de la actora Ezequias , Vicenta , contra la demandada Concepción , Lidia , Susana , Nazario , Victoriano , sucesores del inicialmente demandado D. Modesto tras el fallecimiento de éste, se ABSUELVE de la misma a dichos demandados. Con imposición de costas a la parte actora."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución por la que, estimando íntegramente los motivos aquí expresados, se condene a la demandada en los términos que se interesan en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales ocasionadas a la parte demandada en ambas instancias y decretando lo demás que sea procedente en derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la sentencia dictada, con expresa condena en costas a la actora-recurrente en esta alzada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintinueve de mayo de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO .

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de los demandantes Don Ezequias y Doña Vicenta se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad con fecha 29 de febrero de 2.012 , la cual desestimó la demanda por ellos promovida contra el demandado Don Modesto (sustituido por su fallecimiento por sus herederos Doña Concepción , Doña Lidia , Doña Susana , Don Nazario y Don Victoriano ) en reclamación de la cantidad de 173.520,00 euros como indemnización por los daños ocasionados por la actuación negligente de aquel demandado en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de fecha 8 de julio de 2.008, con imposición de las costas a los referidos demandantes. Y se interesa por éstos en esta segunda instancia la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, estimando en su integridad las pretensiones de la demanda, se condene a los demandados a pagarle la cantidad reclamada, fundamentando en definitiva tal pretensión, según puede deducirse de las genéricas alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, en la existencia de responsabilidad del Notario autorizante de la referida escritura pública por falta del adecuado y debido asesoramiento a los demandantes.

Segundo.- Como señaló, entre otras, la SAP. de Las Palmas (Sección 5ª) de 8 de abril de 2.009 , " el párrafo primero del art. 1º de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862 establece que "El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales". De este concepto la doctrina entiende que a pesar de su brevedad la Ley pretende determinar: 1. El carácter o naturaleza del cargo, esto es, se trata de un funcionario público especial que ejerce una función compleja (pública y privada). 2. Su contenido es dar fe conforme a las leyes", o sea, "afirmar", con obligación de todos de creer en tal afirmación, que se ha realizado un contrato o acto en los términos que narra. 3. Su esfera de actuación son los contratos y demás actos extrajudiciales, con las excepciones que legalmente se establezcan. Por ello se considera al Notario como el profesional del Derecho a quien el poder público confía la función específica de imponer la credibilidad en su narración de los hechos que refleja en los documentos que autoriza, dando forma pública a los actos y negocios jurídicos.

El art. 1º en los párrafos segundo y tercero del Reglamento Notarial , describe la actividad o función del Notario contemplando el doble carácter de éste: profesional del Derecho y funcionario que ejerce la fe pública; al efecto las citadas normas establecen que: "Los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar. Como funcionarios ejercer la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos. b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria a las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes. El Notariado disfrutará de plena autonomía e independencia en su función....".

La primera parte de este precepto (actuación del Notario como profesional) y el también invocado art. 147 dice: "El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado ". De este precepto, adicionado por Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, destacamos en lo que aquí entendemos de interés el apartado 2 , b), cuyo texto es como sigue: "Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes".

Siguiendo con el art. 147 del Reglamento Notarial : "Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado. En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación. Asimismo, el notario intervendrá las pólizas presentadas por las entidades que se dedican habitualmente a la contratación en masa, siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico y sean conformes a la voluntad de las partes. Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios".

De las normas que hemos subrayado destacamos, por su relación con la litis, el asesoramiento y la imparcialidad. En virtud del asesoramiento el Notario ha de informar a los particulares que a él acuden en el doble sentido de instruirles sobre los fines, medios y consecuencias, además de dar forma a la voluntad de los otorgantes, la cual por regla general se encuentra, como decía un especialista en la materia, en estado de "magma", si bien no desconozcan la finalidad económica y el resultado perseguido, y al regular la redacción del instrumento (en el art. 147) le encomienda al Notario la explicación de los efectos o consecuencias que se producirán con el otorgamiento del instrumento en virtud de adoptar aquella redacción.

En cuanto al deber de imparcialidad también afecta al Notario y en el mismo se apoya principalmente su prestigio y credibilidad. Debe presidir toda su actuación tanto en lo que podría denominarse fe pública "strictu sensu", como en el asesoramiento, para corregir el desequilibrio que pudiera darse entre el llamado "profesional de la contratación" que propone cláusulas sibilinas o engañosas que le favorecen y el contratante inexperto que es incapaz de desentrañar el verdadero sentido y consecuencias.

Por último, en relación con la responsabilidad civil del Notario, el art. 146 del Reglamento dispone: "El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieran repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura el Notario lo hará a su costa, y no vendrá éste obligado a indemnizar sino los demás daños y perjuicios ocasionados. A tales efectos, quien se crea perjudicado, podrá dirigirse por escrito a la Junta Directiva del Colegio Notarial, la cual, si considera evidentes los daños y perjuicios hará a las partes una propuesta sobre la cantidad de la indemnización por si estiman procedente aceptarla como solución del conflicto".

La responsabilidad civil puede producirse, cuando se causa daños y perjuicios a sus clientes: 1. Por los defectos formales del instrumento que determinan la frustración del fin perseguido por aquéllos con la intervención notarial. 2. Por los vicios de fondo que determinen la nulidad absoluta (pues si los había, el Notario debía haberse abstenido de intervenir) o la relativa (a menos que ésta se produzca por vicio previsto y advertido por el Notario). 3. Por la desacertada elección del medio jurídico para la consecución del fin propuesto. 4. Por el deficiente asesoramiento en cuanto a las consecuencias del acto notariado (impuestos, retractos, etc.). 5. Por la incorrecta conducta del Notario como depositario o mandatario de sus clientes (pago de impuestos, presentación de documentos, etc.)" .

En relación con la función o deber de asesoramiento señala también la SAP. de Madrid (Sección 25ª) de 29 de abril de 2.009 que "cabe recordar la Resolución de la DGRN de 26 de octubre de 1.995, citada en la STS. de 14 de mayo de 2.008 , a propósito del deber de asesorar debidamente a los otorgantes, informándolos de forma exhaustiva sobre las circunstancias y efectos del documento otorgado ( arts. 1. 2 , y 147 del Reglamento Notarial ) para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar. Ahora bien, este deber de asesoramiento no es equivalente a una revisión, previa información unilateral a iniciativa del Notario, de todos los antecedentes y prolegómenos que desemboquen en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa..." .

Por otra parte, constituye también doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que en el ámbito de la responsabilidad contractual ( artículos 1.101 y siguientes del Código Civil ) no es aplicable la inversión de la carga de la prueba, por lo que corresponde al actor probar que el demandado ha actuado negligentemente ( SSTS. de 24 de mayo de 1.990 y de 23 de diciembre de 1.992 ; SSAP. de Jaén (Sección 2ª) de 27 de enero de 2.003 y de Barcelona (Sección 14ª) de 19 de diciembre de 2.005 ).

Tercero.- En base a la anterior doctrina jurisprudencial no puede sino considerarse como acertada la conclusión de la sentencia impugnada en el sentido de que, al no haberse acreditado que el Sr. Notario demandado hubiere incurrido en culpa o negligencia en el desempeño de su función con ocasión del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de fecha 8 de julio de 2.008, ninguna responsabilidad era exigible al mismo por los perjuicios ocasionados a los demandantes por el hecho de que la entidad vendedora Construcciones Salmantinas Ullán Bautista s. L. no cumpliera su compromiso de cancelar la hipoteca que a favor de la entidad Caja de Ahorros de Galicia gravaba la vivienda adquirida por los demandantes Don Ezequias y Doña Vicenta , cuando además tal conclusión, fundada en un pormenorizado examen de las pruebas practicadas, en manera alguna puede entenderse desvirtuada por las genéricas alegaciones que se realizan por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, en el que, partiendo de los hechos alegados en la demanda y la existencia del perjuicio cierto ocasionado a los demandantes, se limita a afirmar la responsabilidad del demandado con base en un incumplimiento del deber de asesoramiento, pero sin invocar, como pone de manifiesto la defensa de los demandados, que por parte de la sentencia impugnada se haya incurrido en una errónea valoración de las pruebas o en la inaplicación o aplicación indebida de algún precepto legal, lo cual ya sería causa bastante para desestimar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y confirmar la sentencia impugnada.

Pero es que además en la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 8 de julio de 2.008 por la entidad Construcciones Salmantinas Ullán Bautista S. L., como vendedora, y los ahora demandantes Don Ezequias y Doña Vicenta , como compradores, ante el Notario Don Modesto , se consignó en el expositivo primero, y en el apartado relativo a "cargas y gravámenes", lo siguiente: "De una nota simple informativa recibida por telefax, del Registro de la Propiedad número 2 de Salamanca, expedida el día 30 de junio de 2.008, que dejo unida a esta matriz , resulta que la finca antes descrita está gravada con una hipoteca a favor de la CAJA DE AHORROS DE GALICIA, para responder de un préstamo de CIENTO OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS de principal, los intereses ordinarios de veinticuatro meses que importan VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS NOVENTA EUROS, los intereses de demora de 36 meses, que importan TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS, y de las costas y gastos que importan DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS en virtud de la distribución realizada en documento privado suscrito por la Entidad acreedora y la Entidad deudora... el día 13 de diciembre de 2.007 de un préstamo que había sido concedido mediante escritura otorgada ante mi testimonio con fecha siete de abril de dos mil seis, número 1.096 de protocolo", constando efectivamente unida la referida nota informativa del Registro de la Propiedad.

A renglón seguido, en el mismo apartado, se consignó también que "la representante de la Sociedad transmitente manifiesta que, en la distribución pactada con la entidad acreedora, la finca antes descrita ha quedado libre de cargas, comprometiéndose a realizar la cancelación de la misma en el plazo más breve posible y a pagar todos los gastos e impuestos que dicha cancelación origine" .

Igualmente, y en relación con el pago del precio convenido, se hace constar en la referida escritura pública que "dicho precio más IVA, es decir, la cantidad total de CIENTO VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO ha sido satisfecho mediante cuatro cheques bancarios expedidos con fecha 8 de julio de 2.008, por las siguientes cantidades: CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS DE EURO, otro por DIECIOCHO MIL TREINTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO, otro por SEIS MIL DIEZ EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO, y el último por MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON ACHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO" , constando unida fotocopia de los referidos cheques bancarios, de la que resulta que todos ellos fueron expedidos por la entidad BBVA, el primero de ellos nominativo a favor de la entidad vendedora Construcciones Salmantinas Ullán García S. L. y los otros tres al portador.

En la misma fecha de 8 de julio de 2.008 y ante el Notario demandado Don Modesto se otorgó por los ahora demandantes Don Ezequias y Doña Vicenta escritura constituyendo hipoteca unilateral sobre la vivienda objeto de aquella escritura de compraventa en garantía de un préstamo que les había sido concedido por la entidad BBVA por importe de 121.668,69 euros; y en la referida escritura, en su estipulación 9ª, en el apartado referente a "cargas y gravámenes", tras consignar la hipoteca a favor de la entidad Caja de Ahorros de Galicia en los términos literales que resultaban tanto de la escritura pública de compraventa como de la nota informativa expedida por el Registro de la Propiedad, se consignó también literalmente que "la parte hipotecante manifiesta que la finca antes descrita ha quedado libre de cargas, comprometiéndose a realizar la cancelación en el plazo más breve posible y a pagar todos los gastos e impuestos que dicha cancelación origine" , lo que fue conocido y ratificado en el mismo día por la entidad BBVA a través de su apoderado Don Dimas .

De lo hasta aquí expuesto resulta en forma indudable: 1º) que tanto los ahora demandantes Don Ezequias y Doña Vicenta , como incluso la entidad BBVA, tuvieron conocimiento de que la vivienda que aquéllos adquirían a la entidad vendedora Construcciones Salmantinas Ullán García S. L. constaba en el Registro de la Propiedad gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Galicia para responder de las cantidades que figuraban en la correspondiente inscripción, y ello porque, según concluye la sentencia impugnada en afirmación que no ha sido siquiera contradicha en el recurso, del contenido de las referidas escritura públicas se hizo la pertinente lectura por parte del Notario demandado en el momento de su correspondiente firma y otorgamiento; y 2º) la existencia de un pacto previo o acuerdo tanto entre las partes vendedora y compradora, como incluso de la entidad bancaria BBVA que concedió a los compradores el préstamo con garantía hipotecaria de la vivienda objeto de la compraventa, en orden a la cancelación de aquella hipoteca existente, al menos registralmente, a favor de la Caja de Ahorros de Galicia, para cuya adopción es lógico presumir que por los compradores e incluso de aquella entidad bancaria se dispusiera de la correspondiente información acerca de si había sido no amortizado el principal del préstamo, los intereses y demás cantidades que garantizaba.

Por consiguiente, es manifiesto que, aun cuando ciertamente los demandantes puedan haber sufrido el perjuicio que reclaman por el incumplimiento por parte de la entidad vendedora de la obligación asumida de proceder a la cancelación de aquella hipoteca, ninguna responsabilidad puede exigirse al demandado ya que no se ha acreditado que por éste se hubiera incurrido en algún tipo de culpa o negligencia en el desempeño de sus funciones, con incidencia en la causación de aquellos perjuicios, puesto que no puede afirmarse que, dada la existencia de aquel pacto entre los compradores y la entidad vendedora, - del que no cabe duda que tenía también conocimiento la entidad bancaria que concedió el préstamo a aquéllos y a favor de la que se constituyó por éstos una nueva hipoteca sobre la vivienda adquirida -, viniera obligado a indagar sobre los términos y condiciones de aquel pacto, - en el que no consta que hubiera tenido intervención alguna bien directamente o bien a través de algún empleado de la Notaría -, o a advertir a los compradores de las consecuencias que pudieran derivarse en caso de incumplimiento del mismo.

Cuarto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por los demandantes Don Ezequias y Doña Vicenta y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a los mismos de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes DON Ezequias Y DOÑA Vicenta , representados por la Procuradora Doña Purificación Péix Sánchez, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad con fecha 29 de febrero de 2.012 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, con imposición a los expresados recurrentes de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-