Sentencia Civil Nº 310/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 295/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000295/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 310/12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a siete de mayo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000738/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE MONCADA, entre partes, de una como demandante, Emma representada por el Procurador D. SERGIO LLOPIS AZNAR y defendida por el Letrado D. JORGE BELTRAN CORTES y de otra como demandado, Tomás , representado por la Procuradora Dª MONTSERRAT DE NALDA MARTINEZ y defendido por el Letrado D. ANTONIO LUIS AGUDO PEREZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE MONCADA, en fecha 20-1-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO parcialmente LA DEMANDA de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Llopis Aznar, en nombre y representación de Doña Emma contra D. Tomás , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes: 1.- El hijo menor continuarán en compañía y bajo la custodia de la madre, atribuyéndose a esta el ejercicio exclusivo de la patria potestad. 2.- No ha lugar a fijar régimen de visitas alguna a favor del progenitor no custodio. 3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Tomás a favor de su hijo, la cantidad de 160 € al mes, a abonar a Doña Emma , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandante, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya con efectos de uno de julio de cada año, sin necesidad de previo requerimiento por su parte.En cuanto a los gastos extraordinarios, cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, entendiendo como tales los médicos o farmacéuticos que no cubra la Seguridad Social o el seguro médico privado o aquellos que vengan avalados por dictamen de un especialista (médico en el caso de ser salud, o por tutor en caso de ser académicos) así como las excursiones o viajes del centro escolar.Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo varios los motivos aducidos en el recurso procede su estudio por separado y así respecto de la pensión alimenticia debe decirse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Esta Audiencia Provincial, el llamado "mínimo vital" lo viene fijando incluso en mayor suma que la señalada en la instancia, por lo que al estar incluso por debajo de lo usualmente señalado dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital, necesariamente ha de mantenerse lo resuelto en la instancia. Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad.

SEGUNDO.- Respecto de la no fijación de un régimen de visitas debe decirse que hay que partir de la premisa ineludible de la necesidad de las visitas al ser aspecto esencial a la relación paterno-filial y que como tal consagra el artículo 94 del Código Civil , al decir que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados, gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía y si bien el mismo precepto, prevé la posibilidad de su limitación o suspensión, ello lo será si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos en la resolución judicial, debiendo entenderse la previsión de que se den graves circunstancias que así lo aconsejen, en el sentido de que afecten negativamente al menor, las cuales se habrán de ponderar no tanto por sí mismas como en función de la relación padre-hijo, y cuyo acogimiento habrá de ser siempre moderado y restrictivo, a la par que contemplador de todas las circunstancias de tal compleja función de visitas, máxime cuando en última instancia quien más va a sufrir las consecuencias de esa medida va a ser el niño, que se verá privado de unas relaciones con su progenitor, que el artículo citado regula pensando precisamente en él, en cuanto es el más necesitado de ellas. Teniendo, pues, en cuenta todas esas circunstancias, en el caso de autos, como muy bien dice la resolución recurrida, debe primar el interés de los hijos sobre el del padre, y lo cierto es que en el caso de autos ha sido la actitud del propio progenitor que ahora tantas infracciones alega, la que ha dado lugar a la situación tanto anterior como la actual, dado que ya en el procedimiento de separación ni siquiera compareció, lo que dio lugar a que en la sentencia allí dictada el 25-10-1999 , cuando el menor contaba tan solo con 3 años recién cumplidos, no se fijase régimen de visitas alguno, y pasados nada menos que 13 años, cuando el menor tiene ya casi 16 años, durante los cuales, que se sepa, nada ha hecho el progenitor por tener contacto con su hijo, ni ha acudido a los Tribunales en demanda de lo que ahora dice sería beneficioso para el menor, por lo que estima la Sala debe mantenerse lo resuelto en la instancia habida cuenta no sólo la actitud del progenitor sino asimismo la edad del menor y sus manifestaciones.

TERCERO.- Finalmente en cuanto a la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre debe decirse que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza - matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Más que un poder, actualmente se configura como atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos Y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 CE y 154 CC ).

Dicho esto, la suspensión o la privación de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El art. 170 del Código Civil prevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad se configura así ( STS de 25 de junio de 1994 ) como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado si bien, como señala la sentencia de instancia, no existe causa bastante para privar de la patria potestad al padre, por el contrario sí la hay para atribuir su ejercicio de forma exclusiva a la madre, pues incluso por el simple hecho de facilitar así su ejercicio a la madre, así debe acordarse, habida cuenta la absoluta dejación que de tal función ha hecho el progenitor, por lo que aunque solo lo fuese para así poder la madre realizar todos los actos inherentes a la misma sería causa bastante para tal medida, máxime cuando, además, ningún interés ha existido en su ejercicio por quien ahora la reclama, procediendo por ello la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomás , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.