Sentencia Civil Nº 310/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 162/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00310/2012

Rollo 162/12 E

S E N T E N C I A num. 310

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

Valladolid a veintidós de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000212 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162/2012, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por la Letrada Dª. ANA FERNANDEZ GARCIA, y como parte apelada, D. Pelayo y Gracia , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ALICIA PEREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. JOSE OSCAR CRIADO GONZALEZ, sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 30 de enero de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Se estima la demanda formulada por la representación procesal de Don Pelayo y Doña Gracia contra Bankinter S.A. y se declara la nulidad del contrato de condiciones generales de Gestión de riesgos Financieros y sus condiciones Particulares Anexas, Clip Bankinter 07 11.3 suscrito con fecha de inicio 23 de marzo de 2006 entre las partes en esta litis con la consecuencia legales que de esta nulidad se derivan, esto es ordenando la restitución recíproca de las prestaciones que han sido materia del contrato, con sus intereses legales respectivos a contar desde la fecha de los respectivos desembolsos, lo que se determinará en su caso en ejecución de sentencia conforme a los art. 712 y SS LEC .

Se imponen a la parte demandada las costas procesales".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandada se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 15 de octubre en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda rectora del procedimiento, declarando la nulidad del denominado contrato de gestión de riesgos suscrito entre los actores y la entidad bancaria demandada, ordenando la restitución inter partes de las prestaciones que fueron materia de dicho contrato mas los intereses legales de las mismas desde la fecha de sus respectivos desembolsos.

El juzgador concluye que en la ocasión de autos no se proporcionó a los clientes la debida y exigible información por parte de la entidad bancaria para que formasen correctamente su voluntad en la contratación de este tipo de producto complejo, dado que se trata de consumidores finales sin experiencia ni conocimientos especializados en productos complejos de inversión. Ello provocó en los mismos un error esencial invalidante de su consentimiento que acarrea la nulidad del contrato, por cuanto entendieron suscribir un producto que les protegía de la repercusión negativa que en la hipoteca que tenían contratada a interés variable podían representar la hipotéticas subidas de los tipos de interés en un mercado que por entonces se hallaba al alza. Sin embargo la realidad no era así y tal protección se desplegaba en escasa medida y en una estrecha banda para el cliente, que no para el banco en caso de bajada de tipos, hallándose en una posición de claro desequilibrio una y otra parte cara al conocimiento de la posible evolución del mercado de los tipos de interés. A tal equivocada creencia se añade que la cláusula de cancelación anticipada contemplada en dicho contrato proporciona una información genérica e insuficiente acerca de las consecuencias que acarrea, sin que se les suministrase detalle ni siquiera por aproximación del elevado coste que ello podía suponer. Añade que tal precaria información no fue en modo alguno completada por otros medios complementarios, simulacros, folletos, o similares, a tenor de las declaraciones prestadas en juicio por el empleado que llevó personalmente la negociación del producto financiero en cuestión con los demandantes, quedando sustraídos a estos datos fundamentales sobre los que formar correctamente su voluntad.

SEGUNDO.- Dicha resolución se recurre en apelación por la entidad bancaria demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a tratar.

Como ya decíamos en nuestra sentencia de 24-05-11 , dictada precisamente en relación a un contrato similar al presente concertado por la misma entidad de crédito, "el contrato concertado inter partes es el doctrinalmente denominado de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En la doctrina de la Audiencias ha sido estudiado con profundidad por la la SAP Asturias de 27 de enero de 2010 sistemáticamente citada por otras Audiencias que la han seguido posteriormente, que lo caracteriza en el sentido de que "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes". Las SAP Cáceres de 18 de junio de 2010 , SAP León de 22 de junio de 2010 y SAP Zaragoza de 26 de octubre de 2010 , subrayan los tintes especulativos que lo caracterizan. Otras como la la SAP Valencia de 6 de octubre de 2010 , lo relacionan con el contrato de seguro en el sentido de que si bien " no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima, no obstante, la nota semejante puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

Caracterizado en tales términos el contrato litigioso, una completa información por parte del banco al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, tanto en fase precontractual cuanto contractual, es básica con carácter general para el correcto funcionamiento del mercado financiero, cara tanto a lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que en el mismo intervienen. Y ello con independencia de que pueda conceptuarse como un producto bien bancario o bien de inversión, pues en todo caso reviste una notable complejidad que exige para su correcto entendimiento una completa y especial información cuando el cliente se trata de un simple consumidor, sin experiencia ni conocimientos en la inversión o en los mercados financieros, frente al cual el Banco ocupa una posición de privilegio no solo en el entendimiento del producto diseñado por el mismo, sino también en cuanto a la hipotética evolución de los mercados. Y tal especial deber de información encuentra respaldo tanto en la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios cuanto en la propia disciplina del Código Civil, interpretada conforme a la realidad social en que actualmente ha de aplicarse, que no es otra sino la descrita por el juzgador de instancia en su sentencia. No apreciamos en su consecuencia haya incurrido dicha resolución en la incongruencia que se denuncia como primer motivo del recurso.

TERCERO.- Este es el marco contractual en el que nos movemos y en el supuesto enjuiciado nos hallamos con que ciertamente los clientes son un médico y su esposa, personas de nivel cultural cierto, más que no consta en absoluto gozaren de experiencia o conocimiento alguno en materia de inversiones o mercados financieros, limitándose a haber concertado un crédito hipotecario. La testifical del director de la sucursal practicada en el acto del juicio desvela como fue este quien tomó la iniciativa en la contratación, contactando telefónicamente con aquellos para ofrecerles el producto. Personado el actor en las oficinas bancarias constató que este se hallaba preocupado por la subida de los tipos de interés que por aquel entonces se estaba produciendo en el mercado y por la repercusión negativa que ello representaba para su hipoteca a tipo variable. Ese era el perfil que el empleado confiesa le interesaba para contratar el producto, que dice le explicó esa mañana sin que recuerde si le realizó simulación alguna en torno a su funcionamiento, tampoco si le proporcionó algún tipo de folleto explicativo al respecto para que mas tarde pudiera ilustrarse en su domicilio, ni si le puso al corriente de las tendencias y previsiones de los mercados financieros en torno a los tipos de interés o al coste siquiera aproximado que podría suponer una cancelación anticipada si se producía una bajada considerable de dichos tipos. En definitiva, el producto se le ofreció y explicó sino como un seguro si como un elemento de cobertura acerca de los perjuicios que la tendencia alcista de los tipos de interés en los mercados le ocasionaba en su crédito hipotecario. Así se da a entender en la propia denominación del contrato "de gestión de riesgos financieros" y en su exponendo cuando dice que el cliente se ve expuesto "a una serie de riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar". Y de seguido se induce a error al cliente al explicarle que conoce y acepta que este instrumento financiero conlleva "un cierto grado de riesgo" derivado de factores asociados a su funcionamiento, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés, de manera que si esta es "contraria a la esperada" o se produce cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, "se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente". Se minimiza conscientemente en su consecuencia el riesgo del producto en cuestión representa para el cliente caso de bajada de los tipos de interés, aún en los perores escenarios posibles, pues dadas las barreras desiguales que en el mismo se establecen nos encontramos con que mientras en los casi tres primeros años de vida contractual obtuvo un rendimiento positivo de 616,96 euros, en el año y medio siguiente los cargos negativos fueron nada menos que de 5.570,91 euros. Es decir, ante una notable bajada de tipos la aplicación del mecanismo contractual no provocó que al cliente simplemente se le redujese o anulase el beneficio esperado tal y como se le informó, sino que se le irrogasen pérdidas que multiplicaban por muchas veces el beneficio inicialmente obtenido.

A mayor abundamiento al tiempo de la contratación se constata que los clientes tenían un riesgo crediticio directo total con la propia entidad por importe de 61.000 euros, sin que conste que mantuvieren ninguno otro a mayores con otras entidades financieras. Pese a ello el capital nominal contratado fue de 114.000 Euros, es decir casi el doble del riesgo que estaba llamado a cubrir el contrato de gestión de riesgos financieros. Existe por lo tanto una notable desproporción entre el valor nocional del producto de cobertura y el valor del riesgo que estaba llamado a cubrir, desproporción contraria a la naturaleza y finalidad que perseguía el producto y a la normativa bancaria, lo que motivó que el servicio de reclamaciones del Banco de España en el informe que emitió sobre el caso que nos ocupa, f. 47 y ss, concluyese que la entidad de crédito no había ajustado a las buenas prácticas bancarias en la oferta y contratación del producto.

Por último ha de reseñarse en relación a la cláusula de cancelación anticipada, que en la cláusula 6ª del condicionado general se reconoce al cliente la posibilidad de cancelar anticipadamente el contrato, bien dentro de unas determinadas fechas denominadas "ventanas de cancelación", en cuyo caso el resultado económico vendrá determinado por las condiciones de mercado en ese momento y por el importe nominal contratado, bien fuera de dichas ventanas, en cuyo caso el resultado económico vendrá también determinado por dichos parámetros y además "podrá" verse minorado por el coste o perjuicio que ello haya ocasionado al Banco, reiterándose mas tarde que en todo caso se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en función de las condiciones de mercado. En el condicionado particular tales previsiones se complementaban estableciendo la fecha a partir de la cual se iniciaba el cómputo del periodo de duración de cinco años pactado en el contrato y se fijaban las ventanas de cancelación, reiterándose que el Banco ofrecería un precio de cancelación acorde con la situación del mercado en cada fecha y que adicionalmente "podrá" repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada. El propio empleado del banco que comercializó el producto admite al testificar que no les explicó a los clientes la fórmula de cancelación anticipada pues no la conoce, ya que de dicho tema se encarga un departamento especial centralizado de la entidad cuando dicha cancelación se solicita. De todo lo antedicho se deduce que ciertamente se informó al cliente de que caso de cancelación anticipada el coste se calcularía en función de la situación que en ese momento existiera en el mercado de los tipos de interés, del importe nominal contratado y de que podrían repercutírsele los eventuales costes que para el banco representase dicha cancelación. De todos esos factores solo uno de ellos, el importe contratado, era conocido por el cliente, sin que siquiera de manera aproximada se le facilitare información sobre los otros dos. No se le ofrecieron a lo largo de la vida y desarrollo contractual unas mínimas previsiones sobre la evolución de los tipos, al alcance de la entidad financiera y no de aquel que no es un profesional de la inversión ni consta tuviere experiencia o conocimiento financieros, el contrato no contemplaba ni tampoco se le informó de ninguna otra manera sobre cual era la fórmula aplicable para hallar el coste de la cancelación anticipada, que sigue siendo desconocida incluso para la comercial que les vendió el producto pese a haber realizado un curso formativo al respecto, y nada se hacía constar sobre la existencia de un contrato espejo o inverso que se había concertado por el Banco con otro inversor que había de ser recíprocamente cancelado ni de los costes, siquiera aproximados, que ello podía comportar. Y ello debiéndose tomar en consideración la repercusión que sobre dicho coste representaba el innecesario o injustificado exceso de capital o valor nocional contratado, muy superior como antes dijimos al riesgo llamado a cubrir.

Entendemos al igual que el juzgador de instancia que la conjunta consideración de tales omisiones en la información ofrecida por el Banco produjo en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil . Y ello porque dicho error recae sobre elementos contractuales que han de considerarse esenciales, no meramente accesorios o secundarios. Así la cuestión de la cancelación anticipada desde el punto de vista cualitativo incide directamente sobre el resultado económico que podía esperarse del contrato y sobre la posibilidad de apartarse del mismo en función de la evolución de las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de cierta duración como el que nos ocupa. Y desde el punto de vista cuantitativo representa una importante suma muy superior a los beneficios recibidos. De la desproporción entre el capital y el riesgo a cubrir no cabe sino decir otro tanto, pues desnaturaliza la finalidad de simple cobertura propia del contrato y repercute directamente en la cuantificación tanto de los resultados negativos cuanto de la cancelación anticipada. Otro tanto cabe predicar de la defectuosa información ofrecida sobre el mecanismo de funcionamiento del contrato, minimizando los posibles resultados hasta el extremo de que en el peor de los escenarios solo se reduciría o anularía el beneficio a obtener por el cliente, cuando en realidad se multiplican las pérdidas. Por último señalar que en nada obsta a lo antedicho el hecho de que el cliente no hubiera mostrado disconformidad o dudas acerca del contenido del contrato y de la cláusula de cancelación anticipada durante los primeros años de su desenvolvimiento, pues es a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos, representando una importante pérdida, cuando aquel alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, que hasta entonces ignoraba al no haber sido informado con un mínimo de precisión. Vamos por lo tanto a rechazar el recurso de apelación articulado por la entidad actora, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se estima la pretensión de nulidad deducida en demanda.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte apelante las costas causadas por si recurso que se rechaza.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., frente a la sentencia dictada el dia 30 de Enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el curso legal correspondiente.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su co no cimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.