Sentencia Civil Nº 310/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 249/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00310/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de BURGOS

S40040

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947259950 Fax: 947259952

N.I.G. 09059 42 1 2010 0010375

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BURGOS

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 1200534 /2010

Apelante: EXCAVACIONES Y CONTRATAS SL

Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Abogado: EDUARDO MOZAS GARCIA

Apelado: TEBYCON EMPRESA CONSTRUCTORA SA

Procurador: DAVID NUÑO CALVO

Abogado: PABLO LUIS HERNANDO LARA

Administración Concursal: Adrian Y OTROS

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 310.

En Burgos, a veinte de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 249 de 2.013, dimanante de la Pieza de acción de reintegración promovida en el Concurso Mercantil nº 534/10, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre acción de reintegración, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 23 de julio de 2013 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSALde Tebycon, S.A.U., formada por D. Adrian , D. Felix y D. Leandro ; como demandada-apelada, la mercantil 'TEBYCON, S.A.U.', representada por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendida por el Letrado D. Pablo Hernando Lara; y, como demandada-apelante, la mercantil 'EXCAVACIONES Y CONTRATAS, S.L.', representada por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Eduardo Mozas García. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de la Mercantil 'TEBYCON S.A.U.', debo acordar y acuerdo la rescisión del contrato de dación en pago acompañado como documento n° 1 de la Demanda, debiendo acordar y acuerdo la ineficacia del pago de la deuda satisfecha por la Sociedad Concursada a la Mercantil 'EXCAVACIONES Y CONTRATAS S.A.U.', por importe de 170.520 Euros, asimismo debo condenar y condeno a la Sociedad 'EXCAVACIONES Y CONTRATAS S.A.U.', a la restitución a la Concursada de los bienes percibidos y señalados en el contrato de fecha 16 de junio de 2.010, y para el caso de que los mismos hubieran sido transmitidos a un tercero adquiriente de buena fe o que gozase de irreivindicabilidad, la demandada deberá entregar a la Concursada el valor de los bienes que tenían en el momento en que salieron del patrimonio de la Concursada más el interés legal, asimismo se debe reconocer en la masa pasiva del Concurso, los créditos concúrsales a favor de la demandada en un importe de 170.520 Euros, debiendo ordenar y ordeno la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisos para que la extinción del acto rescindido surta plenos efectos y especialmente, la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en los Registros de la Propiedad Inmobiliaria y Registros de Bienes Muebles y los que fuesen consecuencia de la resolución acordada, en el caso de que los citados bienes muebles, por el uso dado por la demandada, se hubieran reducido su valor sensiblemente, en cuyo caso la demandada deberá entregar a la Concursada el valor que los mismos tenían en el momento en que salieron del patrimonio de la Concursada más el interés legal, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil 'Excavaciones y Contratas, S.L.' se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las demás partes litigantes, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, ambas lo verificaron en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante los respectivos escritos que constan en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2.013, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Se formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que declara la ineficacia de una dación en pago realizada por la concursada el 16 de junio de 2010 mediante la cual se cancelaba una deuda con el cesionario de 170.897,92 €, acordando la reintegración al activo del concurso de la maquinaria objeto de la dación e incluyendo como crédito concursal el importe de la deuda.

Segundo.Mediante el ejercicio de la acción de reintegración se pretende la declaración de ineficacia de aquellos actos realizados en perjuicio de los acreedores del concursado. Supone en primer lugar la realización de un acto que conlleva una disminución del patrimonio del concursado, dentro de los cuales se incluyen los pagos en su más amplia acepción, no solo salidas de dinero, sino todas las demás formas de extinción de las obligaciones, constitución de garantías, novación de obligaciones con fijación de nuevos plazos, etc... En segundo lugar se exige que el acto haya sido realizado en perjuicio de los acreedores; de ahí el juego de presunciones del artículo 71 de la Ley Concursal . Sin embargo, que el acto no esté comprendido en alguna de las presunciones legales, iuris tantum o iuris et de iure, ni significa que el acto no pueda calificarse de perjudicial si por las características del mismo, o por la forma en la que se realiza, se rompe el principio de la pars conditio creditorum, que exige un trato igual o parecido para todos los acreedores cuando el deudor se encuentra en una situación comprometida para hacer frente a todas sus obligaciones económicas.

La cuestión principal es determinar cuando se produce este perjuicio para la masa o lesión a los acreedores del concurso, que ha venido a ser calificado como perjuicio de carácter injustificado. El artículo 71 no da reglas concretas, solo para aquellos actos que son rescindibles por si mismos, por afectarles alguna de las presunciones ipso iure (numero 2), y otros que no lo son en ningún caso (número 5). Pero entre unos y otros hay una gran variedad de actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, y de los cuales se podría predicar la existencia de un perjuicio para la masa. Entre estos actos está la dación en pago, que no es sino un medio de pago o cumplimiento de las obligaciones. Que sea un medio normal de pago no quiere decir que sea un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor, aunque se realice en condiciones normales, por lo que no está excluida de la posibilidad de su rescisión. Más bien, en este caso no puede decirse que forme parte de los actos ordinarios de una empresa constructora la enajenación de maquinaria. Ahora bien, que no se trate de un acto de la actividad ordinaria del deudor, no quiere decir que a sensu contrario sea un acto rescindible, sobre todo porque la ley concursal podía haber incluido a título de presunción de perjuicio a los actos extraordinarios, y no lo ha hecho. Son más bien, tal y como ha declarado la jurisprudencia las circunstancias en las que el acto se ha realzado las que determinan la causación de ese perjuicio injustificado que conlleva la rescisión.

Como dice la AP Toledo en sentencia de 3 de mayo de 2013 (Roj SAP TO 392/2013 ) 'existen dos diferentes corrientes doctrinales y jurisprudenciales que sirven para sustentar las posturas que respectivamente mantienen ambas partes: en primer lugar la que mantiene que toda dación en pago efectuada por el deudor concursado a uno de los acreedores durante el periodo de retroacción del concurso es rescindible porque causa perjuicio a todos los demás en el sentido de que el acreedor adjudicatario consigue cobrar toda su deuda con preferencia, sin someterse ni al orden de preferencia y prelación de créditos ni a posibles quitas o esperas del suyo o a otros inconvenientes derivados del proceso de concurso de acreedores, reduciendo con su cobro total y preferente las posibilidades de cobro de los restantes acreedores, postura esta que evidentemente es la que sostiene e invoca la administración del concurso demandante; en segundo lugar la postura contraria que es la que la Sala acepta como veremos, que parte del principio de normalidad del tráfico de la concursada, declarando rescindibles no todos sus actos de disposición sino solo los que excedan de esa actuación normal. Al respecto se pronuncia la STS de 14 de diciembre de 2010 declarando que 'la jurisprudencia actual, que es la que debe aplicarse al caso en el momento en que se enjuicia, superando oscilaciones anteriores se ha inclinado de modo definitivo por el criterio denominado 'flexible', con arreglo al cual 'la ineficacia establecida en el párrafo segundo del artículo 878 del Código de Comercio no alcanza a los actos que correspondan al giro y tráfico ordinario del quebrado, ni tampoco a aquellos actos que resulten beneficioso para el quebrado y los acreedores o al menos no causen lesión o perjuicio a éstos' ( SS., entre la de los último años, de 13 de diciembre de 2.005 , 12 de mayo , 8 y 19 de junio de 2.006 ; 15 , 19 y 28 de marzo , 23 de mayo , 1 de junio , 13 y 27 de septiembre , 6 y 29 de noviembre de 2.007 ; 7 de mayo de 2.008 ; 16 de junio de 2.009 ; 8 de marzo , 10 de octubre , 10 de noviembre de 2.010 )'.

Tercero.Sobre la dación en pago como acto concreto de reintegración existen múltiples resoluciones que desestiman la acción de reintegración simplemente porque el valor de los bienes objeto de la dación es notablemente inferior al importe de la deuda que se cancela. La SAP Barcelona sección 15 de 9 de octubre de 2013 (Roj: SAP B 11249/2013 ) dice que 'no podemos considerar que el acto impugnado, la dación de unos inmuebles en pago de un crédito pueda considerarse perjudicial para la masa, salvo en el caso de que el valor de los inmuebles fuera superior al del crédito que les servía de contraprestación. En el supuesto enjuiciado no se ha acreditado que sea esto lo que ocurriera. Más bien parece razonable que fuera justamente lo contrario: que el valor de los inmuebles fuera en el momento del acto impugnado muy inferior al importe del crédito que con la dación se extinguía'. Y la misma sección en sentencia de 22 de mayo de 2013 (Roj: SAP B 9481/2013 ) examina un supuesto de enajenación en el año 2008 de fincas hipotecadas a favor de la Caja que hubieran entrado en el concurso como acreedor privilegiado y dice que 'ya desde la perspectiva de septiembre de 2008 es fácil deducir que la operación no era perjudicial para la concursada sino todo lo contrario, muy beneficiosa. Y si se la contempla desde la perspectiva de un año más tarde, esto es, desde la perspectiva del momento de la declaración del concurso, aún es más favorable el juicio: para la concursada fue un buen negocio porque le permitió desprenderse de parte de sus activos a un valor muy superior al que en ese momento hubieran tenido y reducir de forma sustancial su carga financiera'.

La SAP Madrid sección 28 de 20 de septiembre de 2013 (Roj: SAP M 13462/2013 ) también examina un supuesto de enajenación de la mitad indivisa de una finca urbana en favor del Banco que la hipotecó, y desestima la acción de reintegración con el argumento de que 'mediante la dación en pago salió de la masa activa una mitad indivisa de una finca valorada en 115.187,40 euros (50% del valor de tasación de la totalidad de la finca que ascendía a 230.374,80 euros) y con ella -junto con la otra mitad indivisa propiedad de la hija de la concursada- se hizo pagó de un crédito del que respondía por entero la deudora por importe de 234.281,50 euros, que dejaron de incluirse en la masa pasiva que, además, tendría la consideración de crédito con privilegio especial ( artículo 90.1.1º de la Ley Concursal ). De no haberse efectuado la dación, figuraría en la masa activa una mitad indivisa de la vivienda por valor de 115.187,40 euros y en la masa pasiva un crédito con privilegio especial por importe de de 234.281,50 euros ( artículo 90.1.1º de la Ley Concursal )'

La AP Zaragoza sección 5º contempla un supuesto de enajenación de maquinaria similar al que nos ocupa en sentencia de 24 de junio de 2013 (Roj: SAP Z 1642/2013 ) y dice 'en el presente caso, de sencilla mecánica y comprensión, dación en pago por la concursada de una máquina a la entidad vendedora por el mismo precio de compra, no obstante haber realizado ésta bastante tiempo, con condonación de los intereses vencidos, en ningún modo supone perjuicio para la masa concursal (...) teniendo en cuenta la depreciación notable de la máquina en cuestión, no inferior al 29% del precio de compra, por la pérdida natural de valor y los avances tecnológicos experimentados en ese periodo de tiempo, conforme al informe pericial emitido, no contradicho por ninguna otra prueba, siendo aquella depreciación aún mayor si se hubiera dilatado la entrega, por lo que los restantes acreedores no resultaron perjudicados'.

Cuarto.En el presente caso se cancela un crédito que nadie ha discutido, vencido y exigible al tiempo de la entrega, por importe de 170.897,92 €, y a cambio se entrega maquinaria con un valor en la fecha en que se hizo la dación de 78.581 €, pero que aun sería inferior a fecha de hoy, todo ello acreditado con un informe pericial que, como en el caso de la SAP Zaragoza, nadie ha contradicho. Mediante la dación en pago se canceló por lo tanto una deuda importante, de mucho mayor valor que la maquinaria entregada a cambio. Por el contrario la reintegración de la maquinaria, aún más depreciada, y la inclusión del crédito en el pasivo del concurso sería un acto a todas luces más perjudicial que la conservación del mismo.

Quinto.Por todo lo anterior se desestima la demanda, con estimación del recuso, con imposición de costas en primera instancia a la administración concursal y sin hacer imposición de las costas en esta alzada, conforme a los artículos 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recuso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Burgos de fecha 23 de julio de 2103, en los autos de concurso ordinario 534/2010, con revocación de la misma se dicta otra por las que se desestima la demanda formulada por la administración concursal de Tebycon SAU en solicitud de reintegración de la dación en pago llevada a cabo entre Tebycon SAU y Excavaciones y Contratas SL el 16 de junio de 2010, con imposición de costas de la primera instancia a la parte actora y sin hacer imposición de las costas causadas por el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.