Sentencia Civil Nº 310/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 70/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de julio de dos mil trece;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 862/2008) seguidos a instancia de don Fabio , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y asistido por el Letrado don Carlos Saavedra Rodríguez, contra doña María , en situación procesal de rebeldía, y don Nemesio , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Manuel de León Corujo y asistido por el Letrado don Juan Pedro Martín Luzardo, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D/Dª Susana Ojeda en nombre y representación como parte demandante de D. Fabio contra D Nemesio y Dª María y en consecuencia, condeno a los demandados a pagar al actor el precio de la totalidad de las parcelas afectadas por la construcción (2000 metros cuadrados) a un valor de 65 euros el metro cuadrado»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 1 de octubre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 28 de mayo de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, tras sostener en el hecho primero de su demanda ser propietario de una determinada finca y pretender su justificación a través de la documental acompañada al escrito de demanda, ejercitó acción contra el demandado con base en lo dispuesto en los arts. 362 del Código Civil pretendiendo la pérdida de lo construido (vivienda) por los demandados a favor de la finca sobre la que se había construido y, subsidiariamente, conforme a lo dispuesto en el art. 361 de dicho Texto - optando por la venta del terreno - la condena a la compra forzosa. La sentencia de primera instancia desestima la pretensión principal (perdida de lo construido)al no apreciar mala fe en los demandados y estima la pretensión subsidiaria condenando a los demandados al pago al actor del precio de la totalidad de las parcelas afectadas por la construcción que dice 2.000 m2 a razón de 65 € por metro cuadrado. Frente a dicha resolución se alza exclusivamente la parte demandada pretendiendo la íntegra desestimación de la demanda alegando, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Pese a que el actor se titula propietario en pleno derecho de las parcelas afectadas por la construcción de los demandados, lo cierto es que de la documental por él esgrimida en apoyo de su título dominical resulta que pertenece a la sociedad de gananciales formada por el mismo y doña Azucena (así resulta del exponendo primero de la escritura de elevación a público de documento privado de 15 de noviembre de 2007 acompañada a la demanda bajo el nº 4).

Siendo así, perteneciendo (en su caso) a la sociedad de gananciales y no privativamente al actor el solar sobre el que se ha construido, válidamente dicho actor- como miembro de la sociedad de gananciales - podía ejercitar la primera de las acciones interpuestas al redundar dicha acción, en todo caso, en beneficio de la comunidad a la que pertenece al poderla beneficiar y no perjudicar en ningún caso. Sin embargo, y por el contrario, el actor no se halla legitimado para el ejercicio de la acción subsidiaria en la forma pretendida. En efecto, el actor pretende la venta del solar, esto es, que a cambio de determinado precio los demandados se hagan con el dominio de la finca o solar ocupado por la construcción (y de la restante parte hasta completar los 2000 m2 que entiende afectados por la misma). Obviamente el consentimiento exclusivo del actor para dicha transmisión resulta insuficiente por mor de lo dispuesto en el art. 1.377 del Código Civil que requiere el consentimiento de ambos cónyuges por lo que, por tanto, no puede ejercitar la presente acción que tiende, en definitiva, a obligar al demandado a aceptar tal venta que, en exclusiva, efectuaría en exclusiva el actor. La solución alcanzada por el Tribunal a quo podría (eventualmente) perjudicar al cónyuge del actor que podría estar en contra de la venta del terreno sin que, por otro lado, los demandados tengan que verse sometidos al riesgo del ejercicio de una acción de anulabilidad de la venta por parte del cónyuge que no prestó, al no demandar, su consentimiento.

Y es que, como ya ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de diciembre de 2007 (nº 1366/2007, rec. 4705/2000 ) en relación al mal denominado 'litisconsorcio activo necesario' que «se trata, como dice la sentencia de 20 julio 2004 , de 'una falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar al fondo, que puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes ( SSTS 3-7-00 , 4-7-01 , 15-10-02 , 10-10 - 02 , 16-5-03 y 20-10-03 0 )'. En igual sentido, la sentencia de 3 noviembre 2005 , recuerda que 'reiterada doctrina de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 ; 5-12-00 ; 11 de abril 2003 )'».

Por su parte, la STS de 13-7-2012 (nº 460/2012, rec. 245/2009 ) razona que:

«La sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre , afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

Esta es la situación que se aprecia en el presente proceso en el cual ha figurado como parte demandante quien por sí no estaba facultada para disponer de su objeto.

La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación 'ad causam' «consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 »; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 3 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. .».

TERCERO.- Dada la desestimación íntegra de la demanda procede condenar al actor en las costas causadas en la primera instancia conforme a las previsiones del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Estimándose en lo necesario el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, en lo necesario, el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Nemesio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Puerto del Rosario de fecha 1 de octubre de 2010 en los autos de Juicio Ordinario nº 862/2008, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda imponiendo al actor las costas de la primera instancia y sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso. Devuélvase el depósito constituido para la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.