Sentencia Civil Nº 310/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 706/2012 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 706/2012

ORDINARIO NUM. 1517/2010

REUS NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM. 310/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 2 de septiembre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Carmelo representado por el Procurador Sr. Aguilera y asistido del Letrado Sr. Altés Juanpere contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Reus en fecha 31 enero 2012 en Juicio Ordinario nº 1517/10 constando como parte apelada Fructuoso y Camila representados por el Procurador Sr. Cairo y asistidos del Letrado Sr. Roca Lasuen.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por D. Carmelo , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Carlos López Izquierdo, contra D. Fructuoso y Dª. Camila , representado/a por el Procurador/a D/Dª. Marcelo Ignacio Cairo Valdivia, y CON ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA RECONVENCIONALformulada por éstos, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de arrendamiento de obra celebrado entre los litigantes, CONDENANDOa D. Carmelo a reintegrar a D. Fructuoso y Dª. Camila la cantidad de dos mil sesenta euros (2.060) correspondiente a la diferencia entre los seis mil euros (6000) recibidos a cuenta del precio y los tres mil, novecientos setenta y seis en que se valoran los materiales aprovechados, en los términos del Fundamento Jurídico Noveno de esta resolución, con los intereses devenagdos desde la fecha de la demanda reconvencional, incrementados en dos puntos desde la de esta sentencia

Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la estimación de su demanda en la cuantía de 9.335,65.- euros o la cantidad que subsidiariamente expone.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la reclamación del precio de la obra que la demanda concreta en la realmente ejecutada más el porcentaje de utilidad por el desistimiento unilateral del dueño, la parte demandada alegó la excepción de incumplimiento contractual como base de la resolución que conforme al art. 1.124 C.Civil hicieron los propietarios antes de terminar la obra, en cuya virtud consideraba que no debe pagar cantidad alguna por lo que en su reconvención solicitó la devolución del dinero entregado a cuenta.

Se impugna la sentencia que, apreciando un incumplimiento del demandante en la ejecución de la obra, reduce el precio debido según la valoración de los materiales empleados, única cantidad que reconoce como obligación de pagar el precio de la obra, ordenando devolver el resto de la cantidad entregada.

El recurso de apelación pone de manifiesto que la obra de carpintería de la vivienda ya estaba realizada, faltando los remates y acabados, cuando surgieron problemas en la colocación del parquet, que se prestó a reparar conforme a lo acordado con la dirección facultativa, por lo que sacó las láminas abombadas para recolocarlas de nuevo pero no le fue permitido. Considera que ello supone un desistimiento del art. 1.594 c.c . porque no hay motivos suficientes para ejercitar la facultad resolutoria del art. 1.124 c.c . siendo que el carpintero no abandonó la obra sino que se le echó sin permitirle continuar ni recolocar el parquet tal como se había acordado alegando que los propietarios ya habían decidido cambiarlo por gres según resulta de la fecha de la factura anterior al requerimiento de reparación. En consecuencia, solicita el abono de la obra realizada según el importe presupuestado descontando la partida correspondiente al parquet, por lo que se atiene a lo facturado como obra acordada y extras, pues la mayor parte de la obra estaba ya realizada sin presentar defectos, sólo falta de acabados por lo que admite el descuento de la cantidad en que se valora el coste de los acabados (doc. nº 30 de la reconvención). Respecto a la obra que no se le permitió terminar, reduce la reclamación por 'utilidad' a 380,84.-euros. Así calcula la cantidad de 9.335,65.-euros como pendiente de pago, que reclama.

SEGUNDO.-Respecto a la cuestión del incumplimiento contractual, la Jurisprudencia conforme a la normativa legal de los arts. 1.101 y 1.124 C.Civil , distingue entre dos clases de excepciones como oposición al pago, según se trate de incumplimiento total o parcial: una, la existencia de vicios o defectos que dan lugar al saneamiento y otra, la entrega de cosa diversa a la contratada que supone incumplimiento total por inhabilidad del objeto en cuyo caso la aplicación del art. 1.124 C.Civil requiere que el incumplimiento sea de importancia y trascendencia, referente a la prestación principal y no sólo a prestaciones accesorias.

Reiterada jurisprudencia ha puesto de manifiesto que en el contrato de ejecución de obra no cabe invocar una resolución contractual por incumplimiento que afecta a obra ejecutada porque en este contrato no se pueden dar las consecuencias de tal resolución cuando la prestación de una de las partes ya está realizada, incorporada a la propiedad y queda en beneficio del propietario. Sólo cabe resolución respecto a la obra pendiente de hacer. Por tanto, la resolución que invoca la parte demandada no puede referirse a la parte de la obra ya realizada.

Del mismo modo, el desistimiento unilateral que autoriza el art. 1.594 C.Civil únicamente puede referirse a la parte de obra no ejecutada con el efecto de indemnizar al contratista la utilidad por la parte pendiente; y sobre todo, sin perjuicio de pagar el precio de lo realizado.

Conforme a lo expuesto, la cuestión de si hubo desistimiento o estaba justificada la resolución contractual debe referirse sólo a la instalación del parquet. Sobre ello es irrelevante la mala ejecución que se hizo antes porque, tal como relata el F.J. séptimo de la sentencia, ya se había procedido a levantar las láminas para recolocarlas, solución propuesta en el informe pericial (fol. 174) y a la que se avenía el carpintero; sin embargo se había descartado por considerar más conveniente colocar gres, como se evidencia de las fechas de las facturas aportadas sobre esta nueva pavimentación, anteriores al requerimiento del propietario para que vuelva a poner el parquet en un plazo de cinco días (doc. nº 6). Si el propietario había perdido interés en recolocar el parquet sin permitir al carpintero corregir su defectuosa colocación, no cabe apreciar el incumplimiento invocado sino que se trata de un desistimiento con las consecuencias previstas en el art. 1.594 C.c .

TERCERO.-Con relación a la obra ejecutada la S.T.S. 20 diciembre 2006 , distinguiendo las dos excepciones expuestas, manifiesta que la trascendencia o importancia de los defectos determinará el grado de incumplimiento: cuando no sean de entidad suficiente para calificar la obra como inservible hay que descartar un incumplimiento total. En este sentido reiteradas sentencias del Tribunal Supremo (S. 25 marzo 2002) consideran que la ejecución de unas obras de forma incompleta no constituye el incumplimiento grave determinante de la resolución del contrato de ejecución de obra pues el defecto de obra incompleta no impide su aprovechamiento ni representa una frustración de las legítimas expectativas de las partes, debiendo solicitar su correcta terminación y, en cualquier caso, pagar lo ejecutado.

En el contrato de ejecución de obra con aportación de materiales, regulado en los arts. 1.544 y 1.588 C.Civil , el dueño de la obra debe pagarla cuando la recibe incorporada a su propiedad; y la parte que ejecuta la obra debe responder de los vicios que presente ( art. 1.591 y 1.596) pero su apreciación y valoración no corresponde al dueño de la obra, sino que a falta de conformidad del propietario sobre la corrección y adecuación de la obra, el art. 1.598 C.Civil remite la aprobación al juicio pericial correspondiente. Por ello, la disconformidad con el resultado final de la obra requiere un examen pericial contrastado entre ambas partes cuyo contenido ampare una retención del precio o suspensión del pago, pero no justifica la actitud de negar el pago del precio pendiente, en cuantía unilateralmente determinada. En este caso, los dueños de la obra no practicaron tal informe pericial contrastado para justificar la negativa al pago.

Por consiguiente, deben pagar el precio de la obra realizada del que sólo cabe descontar del precio el coste de los defectos presentados y de los acabados pendientes. A este respecto las pruebas presentadas, dictamen pericial y declaración de los técnicos y del constructor, ponen de manifiesto que la carpintería realizada no presentaba más que defectos de acabados y ajustes que no se le permitió terminar y corregir, pero que el recurso ya acepta su descuento según los trabajos realizados con posterioridad por otro carpintero.

CUARTO.-Conforme a tales consideraciones, el recurso de la parte demandante resulta atendible.

La ejecución y entrega de la obra casi terminada determina la obligación de pago del precio de la parte de obra realmente ejecutada, siendo ésta la que se factura en el documento presentado con la demanda cuyas partidas no sólo no han sido desacreditadas sino que vienen admitidas en la sentencia (F.J. décimo) aunque para reconocer sólo el valor de los materiales, lo que no es aceptable porque si los materiales instalados en la casa sirven para el propietario y quedan en su beneficio, también lo será el trabajo de instalarlos, sin que sea posible obligar a pagar un concepto sin el otro.

Respecto a la obra del parquet, apreciando el desistimiento del art. 1.594 C.c . debe imponerse el pago en cuya valoración el demandante ya descuenta todo lo referente al coste de esta obra y sólo reclama 380,84.-euros por 'utilidad', que procede reconocer.

En este sentido el recurso concreta la cuantía reclamada ajustándola a la documentación presentada restando el importe referente a la obra del parquet, añade la indemnización por utilidad y reduce con el importe del gasto por acabados y reparaciones ya que éstas son las únicas reparaciones exigibles y su importe el único defecto descontable.

Queda así el saldo a favor del demandante, al descontarse el coste de reparación de los defectos y de la cantidad entregada a cuenta, en la cuantía que solicita el recurso.

Ello supone la estimación parcial de la demanda y de la reconvención en cuanto reclamaba por defectos.

QUINTO.-Estimándose en parte la demanda y la reconvención no procede hacer imposición de costas del juicio. Tampoco de apelación al ser estimado el recurso ( art. 394 y 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Reus en fecha 31 enero 2012 , revocamos dicha resolución en el sentido de estimando parcialmente la demanda y la reconvención, condenar a Fructuoso y Camila a pagar al demandante Carmelo la cantidad de 9.335,65.-euros.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.