Sentencia Civil Nº 310/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 363/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00310/2014

Rollo núm.: 363/14

S E N T E N C I A Nº 310

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña María Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintinueve de octubre de 2014.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 dŽEivissa, bajo el número 175/11 , Rollo de Sala numero 363/14,entre partes, de una como demandados-apelantes don Secundino y doña Elena , representados por la Procuradora doña Vicenta Jiménez Ruiz y asistidos de la letrada doña Ascensión Joaniquet Larrañaga, de otra, como actora-apelada Construcciones Sediba SL, representada por el Procurador don Juan Reinoso Ramis y asistida del letrado don Miguel A. Torres Colomar.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña María Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 dŽEivissa, se dictó sentencia en fecha 7 de Febrero de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador don Juan Antonio Landáburu Riera en nombre y representación de Construcciones Sediba SL contra Secundino y doña Elena debo condenar y condeno a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 56.377,22 euros con sus intereses legales desde el 6.10.11 y las costas.

En fecha 27 de febrero de 2014 se dictó auto, cuya parte dispositiva dice: 'Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: 'El procedimiento a que se refiere el encabezamiento de la sentencia es el Ordinario núm. 175/11'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 22 de octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada.

PRIMERO.-Construcciones Sediba SL interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra don Secundino y doña Elena , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a los expresados demandados a abonar la cantidad de 56.377,22 euros.

Funda la entidad demandante su pretensión en los siguientes antecedentes:

.- El Sr. Secundino como propietario y ambos demandados como promotores encargaron a Construcciones Sediba SL la construcción de una vivienda unifamiliar conocida con el nombre de DIRECCION000 sita en Santa Gertrudis, término Municipal de Santa Eulalia del Río, mediando presupuesto de fecha 20 de abril de 2004 por importe de 258.260,01 euros.

.- Durante la ejecución de los trabajos se adicionaron una serie de partidas de obras que importaron la cantidad de 42.746,73 euros.

.- Los trabajos ascienden por tanto a la suma de 301.006,74 euros más el 7% de IVA, lo que arroja un total de 322.077,22 euros.

.- Los demandados han abonado, a cuenta de los trabajos, la cantidad de 265.700,00 euros, quedando pendiente la suma de 56.377,22 euros que se reclaman en el presente procedimiento.

Don Secundino y doña Elena , se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto es 2003 Centre Clínic Dental la propietaria y promotora de la obra.

Consideran los apelantes que del presupuesto de 20 de abril de 2004 se deben descontar las partidas, 12, 3, 7, 9 y 14 por importe total de 12.919,24 euros, toda vez que la primera partida no se ejecutó y las restantes se redefinieron, lo que da un total de 262.514,62 euros, siendo que los demandados han abonado la cantidad de 268.700 euros.

Además, concluyen los Sres. Secundino - Elena en su recurso, la actora abandonó la obra antes de proceder a su terminación, sin subsanar los desperfectos detectados en la misma, habiendo tenido que encargar la reparación de la instalación eléctrica a García Galan SL, cuyo importe ascendió a 3.010,17 euros.

En fecha 7 de febrero de 2014 recayó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda y se condenaba a los Sres. Secundino - Elena a abonar la cantidad de 56.377,22 euros más los intereses legales desde el 6 de octubre de 2011.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por don Secundino y doña Elena .

Son motivos de su recurso:

.- Infracción de los artículos 10 y 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 40 de la Ley del Suelo , toda vez que 2003 Centre Clínic Dental tiene un derecho de superficie sobre la parcela objeto del procedimiento, y es quien ha actuado como promotora del inmueble, quien ostenta la propiedad del mismo y a quien corresponde el pago de la obra.

.- Considera que las partidas 8 (carpintería y cerrajería) 13 (acristalamiento) y 12 (pintura) no se realizaron, y su importe debe minorar el total presupuestado por la actora para la ejecución de la obra.

.- También se deben deducir las partidas ejecutadas de forma deficiente como son la instalación eléctrica, de gas y caldera, cuya reparación se efectuó por García Galán SL y Halcón Servicios Ibiza SL e importó la cantidad de 3.010,17 y 3.056,20 euros, respectivamente.

.- Las partidas extra por importe de 42.746,73 euros no aparecen concretados ni constan previamente presupuestadas.

.- Se ha infringido lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto la actora no ha probado que el pago de 3.000 euros efectuado el 23 de junio de 2007 correspondía a trabajos ejecutados en la clínica dental gestionada por los demandados, y no a la obra objeto del presente procedimiento.

.- Se ha infringido también, a juicio de los demandantes, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que el asunto aquí debatido ofrece la suficiente complejidad para no imponer a los demandados las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-De la prueba obrante en autos se desprende claramente que quienes encargaron la realización de las obras en la entidad Sediba SL fueron don Secundino y doña Elena en abril de 2004, quienes solicitaron la licencia de obra y quienes contrataron al arquitecto don Gerardo y al aparejador don Matías , comenzándose la obra -documental de los folios 280 y siguientes, el 13 de septiembre de 2004- todo ello anterior a la cesión del derecho de superficie por parte de don Secundino a Centre Clínic Dental el 20 de octubre de 2004 del terreno sobre el que se estaban realizando las obras.

Para resolver la cuestión litigiosa lo determinante no es que el artículo 40 de la Ley del Suelo atribuya al superficiario la facultad de realizar construcciones, sino quien encargó a la entidad demandante los trabajos cuyo importe aquí se reclaman.

Para que se hubiere producido una novación subjetiva por cambio de deudor, recordar que la novación nunca se presume, ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas y exige el consentimiento del acreedor, lo que no puede deducirse del hecho de que, a requerimiento de los promotores y por interés de los mismos, Construcciones Sediba SL expidiera algunas facturas a nombre de 2003 Centre Clínic Dental SL.

Pero es que, además, la propia parte demandada hoy apelante reconoce que para hacer frente al pago de la obra el 13 de marzo de 2007 Centre Clínic solicitó un préstamo, constando en autos -documental de los folios 124 y siguientes- que dicho préstamo hipotecario se constituyó sobre una finca de don Secundino , lo que evidencia la confusión patrimonial que señala la Juez de instancia en su sentencia, resultando de aplicación la doctrina del lifting the veil o levantamiento del velo, que es una creación de la jurisprudencia norteamericana ampliamente acogida en nuestra jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 , 11 de octubre de 1999 y 22 de noviembre de 2000 ) que permite averiguar la realidad en una actuación de una persona jurídica que implique frustración de los derechos de terceros, pretendiendo evitar con ello la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la burla de la Ley como protectora de derechos ajenos.

En tales supuestos la jurisprudencia aplica la doctrina del levantamiento del velo, con arreglo a la cual en ciertos casos y circunstancias es permisible penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos o bien ser utilizadas como camino de fraude ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2001 y 24 de junio de 2002 ).

TERCERO.-Se conviene con la Juez de instancia en su sentencia que para determinar si fueron ejecutados por la entidad demandante los trabajos contenidos en el presupuesto de fecha 20 de abril de 2004 habrá que estar a la testifical de don Gerardo y don Matías , arquitecto director de la obra el primero y arquitecto técnico el segundo, por su capacitación profesional y por su intervención directa a lo largo de la ejecución de los trabajos. Refieren dichos testigos que en la fecha en que se firmó el certificado de final de obra el 25 de noviembre de 2006, aquellas obras estaban realizadas, faltando únicamente montar unos muebles de cocina. Manifiestan igualmente, los expresados testigos, que aparte de los trabajos que se contemplaban en el presupuesto, se hicieron otras obras extra.

Pero es que, además, la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda refiere que las partidas que hay que descontar de la reclamación que efectúa la entidad actora en su demanda, son las partidas 12, 3, 7, 9 y 14, siendo que ahora en su recurso su disconformidad es con las partidas 8, 13 y 12.

La única partida que se mantiene, respecto de las denunciadas en el escrito de contestación a la demanda, es la 12, relativa a pintura por importe de 7.093,25 euros, que en aquel escrito se dice no ejecutada. Siendo que el testigo propuesto por la propia parte demandada don Bernardo refiere que si se tuvieron que realizar trabajos de pintura por la propiedad fue debido a una humedad. Humedad cuya causa se desconoce.

CUARTO.-Considera la parte apelante en su recurso que de la cantidad reclamada se debe deducir el importe de las facturas de García Galán por importe de 3.010,17 euros y Halcón Servicios Ibiza SL por importe de 3.056,20 euros que, a su juicio, obedecen a reparación de la instalación eléctrica y del gas y caldera al haber sido ejecutados dichos trabajos de forma deficiente por la entidad demandante.

Sin embargo de la testifical de don Leopoldo y don Segismundo , representante legal de García Galán el primero y de Halcón Servicios Ibiza el segundo, se desprende que los trabajos a que se contraen las facturas de los folios 17 y 200 lo fueron para reparar una avería causada por una tormenta que estropeó parte de la instalación.

QUINTO.-Existen discrepancias entre las partes litigantes acerca de si la cantidad de 3.000 euros satisfecha por los demandados mediante cheque de fecha 23 de junio de 2007 -documental del folio 160- ha de imputarse a las obras de Can Formiga, como sostiene la parte demandada hoy apelante o a unas obras efectuadas por Construcciones Sediba SL en la clínica dental.

Es correcta la solución que a dicha cuestión da la Juez de instancia en su sentencia ya que la prueba del pago, como hecho extintivo de la obligación, según el artículo 1156 del Código Civil , incumple al demandado conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la regla de derecho encarnada en el aforismo solutionem aseveranti probationis onus incumbit, que desplaza sobre el demandado la carga de su prueba y con ello las consecuencias derivadas de la incompleta o insuficiente justificación del hecho solutorio en la sentencia.

SEXTO.-La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha seguido en materia de costas, el mismo principio que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/84.

Nos referimos por tanto al principio objetivo del vencimiento ('victus victori') imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394. Es decir la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resultan lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable, ninguno de cuyos supuestos concurre en el caso de autos.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

En virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Vicenta Jiménez Ruiz en nombre y representación de don Secundino y doña Elena contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2011 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ibiza en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2º.-Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

3º.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.