Sentencia Civil Nº 310/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 478/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000478/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 310

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARÍA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a siete de noviembre de dos mil catorce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario -000265/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s -apelante/s CATALUNYA BANC S.A, dirigido por el/la letrado/a D/Dª CARLOS GARCÍA DE LA CALLE y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA BADIAS BASTIDA, y de otra como demandante/s - apelado/s Dª Consuelo , representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA JOSÉ LASALA COLOMER.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA .

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, con fecha tres de julio de dos mil catorce, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por Dª Consuelo contra Catalunya Banc, S.A.: 1.- Declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita por la actora el 11 de enero de 2.001 por un valor de cincuenta mil euros (50.000 €), al concurrir error en el consentimiento.- 2.- Condeno a Catalunya Banc, S.A. a restituir a la actora el importe de treinta y tres mil trescientos cincuenta y siete euros con treinta céntimos (33.357, 30 €), más los intereses legales desde la fecha de compra, debiendo la actora restituir a Catalunya banc, SA. la suma de ocho mil quinientos cincuenta euros con veinticinco céntimos (8.550,25 €), en concepto de rendimientos obtenidos por este producto, más el interés legal desde las fechas que tales intereses fueron percibidos.- 3.- Condeno a las demandadas al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la entidad demandada CATALUNYA BANC, S.A., se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día cinco de noviembre de dos mil catorce para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario contra ella formulada por Dª Consuelo declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita por la segunda el 11-1-2001 por valor de 50.000 euros por concurrir vicios en el consentimiento, con condena a la primera a la devolución de 33.357,30 euros más los intereses legales desde la fecha de esas compra menos 8.550.25 euros por los percibidos más los legales desde la fecha de esa percepción.

Se basa el recurso, en solicitud de la revocación de la anterior sentencia y de la desestimación de la demanda en lo siguiente: 1) Concurre una falta de legitimación activa ad causam al haber vendido la actora voluntariamente al FGD las acciones que le permitían instar la nulidad recayente sobre ellas a la que por ello ha renunciado confirmando el contrato que es su objeto; 2) Concurre también caducidad de la misma acción de nulidad conforme al art. 1301 del CC ., al consumarse el contrato por no ser de tracto sucesivo desde que se realiza la compra que es su objeto; 3)En cuanto al fondo, la actora no ha cumplido con la carga de probar el error en su consentimiento como le incumbe y, de haberlo hecho, éste sería vencible con la diligencia exigible a la misma y con sus actos propios habría confirmado el contrato con la indicada venta y la aceptación durante más de 10.años de las liquidaciones del producto sin reclamación.

La actora se opuso al recurso se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala, da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las actuaciones, pruebas practicadas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables y que se dicen infringidas en los motivos del recurso y, todo ello en relación con éstos y con su examen individualizado, sobre las base de que el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice 'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.'

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: 'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Es reiterada la jurisprudencia según la cual;'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio nj autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude, , ' (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1) De las actuaciones y pruebas resulta que la actora, cliente minorista, con 83 años de edad sin experiencia y conocimientos financieros siendo su perfil conservador al ser los productos por ella y su esposo contratados en su mayoría depósitos y fondos de inversión, el M-l-2001 suscribió con el último participaciones preferentes serie A número de títulos 50. por un valor nominal y validez hasta el 31-12-2099, que le fue vendido como un producto conservador con un interese al plazo fijo y plena liquidez, que no consta que se le entregara el folleto informativo de él que estaba en la oficina a su disposición ni que sus características estuvieran en el contrato de compra, que al fallecer dicho esposo en el año 2011 para recuperar la inversión el 21-7-2011 dio orden de venta de las mismas al FGD, que en este Ínterin recibió las liquidaciones de tal producto, y que la contestación a su reclamación por este mismos contrato a la Comisión del Mercado de Valores el 29-6-2012 lo fue en el sentido de que no se había acreditado por la demandada que diera información previa completa para la contratación ni gestión adecuada en la orden de venta (testifical de la directora de la oficina de la demandada desde el años 2011 Sra. Ángela y del Sr. Pablo que lo era en el 2001 y documentos 5 y 6 de la demanda).

2) El primer motivo del recurso es el relativo a la concurrencia de la falta de legitimación activa ad causam al haber vendido la actora voluntariamente al FGD las acciones que le permitían instar la nulidad recayente sobre ellas a la que por ello ha renunciado confirmando el contrato que es su objeto y, el mismo, se ha de desestimar.

A la vista de la anterior resultancia probatoria cabe la anterior desestimación siguiendo nuestro criterio señalado en la reciente sentencia dictada por esta misma Sala en el Rollo 363/2014 de 29-10-2014 por los motivos que ésta señala en sus Fundamentos al decir '...Sobre la confirmación tácita de estos contratos en caso de su canje voluntario cabe citar la Sentencia de la AP de Madrid, Sección: 19, N° de Recurso: 59/2014 , Nº de Resolución: 133/2014 de 11/04/2014, Ponente: EPIFANIO LEGIDO LOPEZ que en su Fundamentos dice al respecto '...SEXTO: De la significación que a nuestros efectos tiene la ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en el escrito de demanda: La ley 9/2012. de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar, dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones - a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella. Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social. Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 1I junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptaría dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones. SÉPTIMO De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable: Si se lee atentamente el recurso de devolutivo interpuesto por la demandada podrá comprobarse que viene a aceptar el contenido de la sentencia de instancia en cuanto que declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes, por lo mismo que en el citado recurso, que descansa en dos motivos, como quedó visto, se denuncia error de derecho en el sentido de que no es posible acceder a la nulidad cuando las participaciones preferentes se permutaron en acciones, que luego se vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos; y es que la propia demandante, en tesis de la recurrente, no podría cumplir con las obligaciones que en la nulidad establece el artículo 1303 del código civil , cuando dispone que declaraba la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recose la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6016,75 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (1997,31 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 4843,44 €; 4019,44 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos, más 823,29 € por diferencia de intereses. Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes, que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación critica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de 6016,75 €. Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía. Tampoco puede esta Sala acoger el error que denuncia la parte demandada en la valoración de la prueba en lo atinente al rechazo de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada pues el día inicial del cómputo de la caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como decía el juzgador de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el contrato le ha ofrecido como consecuencia del error: no se consuma el contrato con la firma de el depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes, y si cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error en el consentimiento que es esencial y excusable No sirve de soporte legal al recurso evolutivo interpuesto el que se aporten distintas sentencias de las Audiencias Provinciales para casos específicos y concretos, pues en el supuesto que se somete a la consideración del tribunal han de ser examinadas las participaciones preferentes a través de un estudio sistemático y sin olvidar que la nulidad no arranca, propiamente, de la regulación legal, sino de la omisión de la información precontractual y contractual a la hora y momento de firmar las participaciones preferentes y el contrato de depósito y administración de valor es Contravienen los más elementales principios jurídicos conducir a un cliente a la celebración de contratos bancarios sin suministrarle la necesaria información, dando lugar, como en nuestro caso, una evidente nulidad para una acción que se ejercitó en plazo, pues el término consumación que recoge el artículo 1301, como hemos visto, es distinto del de perfección. Lo que pretende la parte apelante es sustituir, el criterio imparcial del juzgado, gestado ex artículo 117 de la Constitución , por el suyo propio, sin soporte factico-jurídico que pueda acoger esta Sala, al tiempo que, como ya hemos anticipado, en el propio recurso de apelación da a entender que se aceptó la misma nulidad del contrato por el error manifiesto en el consentimiento visto que descansa, el citado recurso en dos motivos, que se han examinado previamente, pero sin ninguna oposición, respecto la sentencia, en lo relativo a la concurrencia del error... '. B) Se centra el segundo motivo de recurso, en la confirmación tácita de los citados contratos por la adora subsanando y excluyendo la nulidad que de ellos postula porque, pese a decir la actora que no tuvo información cuando los concertó se ha probado que en 1999 ya suscribió otras participaciones preferentes sin que nada manifestaran sobre tal nulidad recibiendo beneficios por 80.340 euros y porque ésta aceptó la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias que hizo el FGD con venta de las litigiosas. Ninguna de estas confirmaciones tácitas se ha adverado, la alegada de falta de petición de nulidad desde la primera adquisición en 1999 se excluye dado que para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según el art. 1311 del CC , conocimiento, al no constar la información previa, y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado que lo tuviera o lo realizara. El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente acción e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art. 1303 del CC también se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones reconvertidas, esta reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, con su obligación de devolver, el precio recibido por su venta con los demás pronunciamientos que hace la sentencia en' los que no entramos como acatados... '.

3)El segundo motivo de apelación es el relativo a la caducidad de la acción de nulidad conforme al art 1301 del CC , al consumarse el contrato por no ser de tracto sucesivo desde que se realizó por la actora la compra de las participaciones debatidas y, también este motivo se ha de rechazar.

En este sentido seguimos, ampliando el expuesto, el criterio de la sentencia de 29-4-2014 seguido por la Sección 911 de esta misma Audiencia Provincial, n° de Recurso: 961/2013, N° de Resolución: 123/2014, Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA en el sentido de que el plazo de 4 años de caducidad en las acciones como la ejercitada en la demanda según el art 1301 del CC no empieza a contar en contratos de tracto sucesivo como el presente mientes su contenido obligacional siga desplegándose, como es el caso en el que desde el 2001 en que se suscribió el de autos hasta el 2011 en que se produjo la venta de las participaciones que eran su objeto ese despligue se produjo con la las oportunas liquidaciones. Asila citada sentencia en sus Fundamentos refiere 'TERCERO. Reitera como en tantas otras ocasiones la entidad demandada la caducidad de la acción por trascurso del plazo de cuatro años, rechazada por la Juzgadora al igual que esta Sala en numerosas ocasiones y de cuyas sentencias se hace eco la recurrida. Tal y como expresa la sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/123 , que recoge la línea argumental de las últimas resoluciones dictadas, ha de rechazarse la alegación de caducidad de la acción, pues la fecha de la que se debe partir- no es la de adquisición o perfección contractual, sino la de consumación del contrato, resultando obvio que no ha transcurrido el plazo de cuatro años. Se dice: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.1014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resaltando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo jijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuáles ' no hay contrato ', Cuando no concurren los requisitos establecidos en el articulo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261, y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ).../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de Julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta lo realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.'

4)Como último motivo de recurso se invoca que la actora no ha cumplido con la carga de probar el error en su consentimiento como le incumbe y, de haberlo hecho, éste sería vencible con la diligencia exigible a la misma y con sus actos propios habría confirmado el contrato con la indicada venta y la aceptación durante más de 10 años de las liquidaciones del producto sin reclamación, y el mismo también se ha de desestimar y, con ello, tal recurso en un todo.

Así, sobre la carga de la actora de probar el error si bien le incumbe pesa sobre el banco demandado la de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible información que en esta litis, a falta de constancia de la entrega de folleto informativo y de explicación en el contrato de las características del producto y de las personales de cliente minorista de la primera, no se ha acreditado por el segundo con las consecuencias dichas en la sentencia ya citada de este mismo Tribunal en cuyos Fundamentos señala: '...-Entrando en la normativa y doctrina que directamente atañe al caso y ya concretando la carga de la prueba en relación con las cuestiones en él suscitadas, la segunda viene a señalar que la del vicio del consentimiento conforme al art 217 referido incumbe a quien lo alega v, por lo que se refiere al cumplimiento del deber de información que tienen las entidades que actúan en el mercado de valores, la misma se invierte dado que éstas habrán de probar su existencia y, en caso de ausencia de los test de idoneidad y de conveniencia opera la presunción de que esa información no existe. En concreto, analizando esta carga y en realidad todas las cuestiones debatidas en esta litis sobre el contrato de autos en relación con sus características cabe reseñar, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Confia Sección: 4, N° de Recurso; 191/2014, N° de Resolución: 267/2014, de fecha 01/09/2014, Ponente: CARLOS FUENTES CANDELAS, que a su vez cita la del STS 354/2014, N° de Recurso: 879/2012 , N° de Resolución; 840/2013, Ponente; IGNACIO SANCHO GARGALLO, que a su vez cita la del TS en pleno de 20-1-2014 y la más reciente de éste 7-7-2014, que en sus Fundamentos dice 'PRIMERO.- Interpone la demandada NCG Banco recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de refuerzo de A Corana de 19/2/2014 que, estimando la demanda de la Sra. Emma , declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 24 de diciembre de 2003, 24 de agosto de 2005 y 21 de abril de 2009, por un total de 152.200 euros, condenando a la demandada a la devolución de su importe, menos lo percibido por la actora por la venta de acciones (68.008, 16 euros), más los intereses legales de las sumas invertidas desde las fechas de los respectivos cargos en cuenta hasta el 19 de julio de 2013, y los intereses legales de la suma de 84,191, 84 desde el 20 de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia, a la vez que con deducción de los rendimientos percibidos por la demandante y con aplicación de los intereses del articulo 576 LEC , todo ello con las costas, por cuanto la actora habría prestado su consentimiento viciado procedimiento error al no haber sido debidamente informada, conforme a la legislación vigente, de las características y riesgos de la operación financiera...SEGUNDO.-...Sin pretensión alguna de afrontar en estas líneas un estudio doctrinal profundo acerca de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, hemos de señalar, como se viene haciendo en la mayoría de las resoluciones judiciales que están siendo dictadas en las Audiencias Provinciales, que se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con perfil conservador. En primer término, es importante destacar que son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Ademáis, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor (si tenían suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se hablan mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su nivel de formación y conocimientos en el piano económico, siquiera básico y la relación que les unía con la entidad que suscribe con ellos el contrato. En el plano de la información al inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en su redacción procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, Markets in Financial Instruments Directive), unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. En dichas normas (...) se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la entidad obligada....Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de diciembre de 2010 ).Con incidencia también en la calificación del posible error al contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3° LK4V), informando de los riesgos a que se refiere el art 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporté duradero ( art. 62.2° RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el denominado 'test de conveniencia' ( arts. 79.7° bis LMV y art. 73 RD 217/2008 )'...La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 y 20 de enero 2014 , que un defecto de información puede causar error esencial y excusable en la formación de la voluntad de un minorista que la necesitaba. La reciente STS de 7 de julio de 2014 , proclama que: 'Según se declaró en la STS n° 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS n° 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n° 1979/2011 ... 'y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ) '. Y la citada STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacia de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.Más recientemente la STS 384/2014, de 7 de julio , lo refrenda, ratificando el criterio que venía adaptando este tribunal provincial en sus sentencias, cuando establece como rafia decidendi del caso sometido a su consideración, que; 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excitabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'. OCTAVO.- Abundando ahora para nuestro caso de preferentes sobre más aspectos de interés tratados acerca la cuestión que nos ocupa en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , con ocasión de un contrato de swap objeto de pretensión de nulidad: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad- de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos qué comporta la operación especulativa de que se trate,.Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis. 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excitabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en cine consiste el error, le es excusable al cliente'.NOVENO.- Ya nos referimos a la 'asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas' con su incidencia en la apreciación del error. Y es que en estos casos, como el enjuiciado, no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en relación a la preparación y capacitad técnica de éstos para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del entonces novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, al menos en sus aspectos relevantes, aunque pudieran escapársele ciertos otros detalles accesorios, a fin de prestar un consentimiento contractual debidamente informado en la materia...Es verdad que corresponde a quien pretenda la anidación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC , vero no lo es menos que según resulta la normativa sectorial en esta materia y jurisprudencia explicada más arriba pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por las clientes que no tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo como las preferentes, sino la de minoristas. Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64. 72 y 73 RD 217/2008 . aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación... Y ya dijimos que no bastaría para cumplir con las exigencias legales solo con que las clientes hubiesen recibido los papeles o documentos y pudiesen haberlos leído por sí mismas, cuando no tenían la categoría de profesionales en relación a este producto financiero y hasta legalmente se les considera por ello carentes de los conocimientos y calificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos por lo que necesitaban que se lo informasen o explicasen y advirtiesen adecuadamente antes de contratar. Por otro lado, que la parte demandante percibiese rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmación del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error...A)..En definitiva se ha de concluir con que, aún dando como probado que los demandantes tuvieran ciertos conocimientos en el último sentido expuesto, no siendo profesionales si no clientes minoristas la demandada no ha probado, como le incumbe y como obligación previa, que la información que les prestó fuera clara, transparente, detallada y comprensible especialmente en cuanto a la pluralidad de riesgos de estos productos concretos, es decir, suficiente según la normativa y jurisprudencia reseñada de lo que se colige que los primeros incurrieron en error excusable al contratar. No basta para excluir este error adverando esa debida información previa y, máxime en el caso en el que se asesoró en contra de las citadas instrucciones, la general que obraba en el folleto o de modo escrito al ser en sí misma compleja y difícil de comprender en muchos aspectos por un cliente minorista, con conocimiento cabal de sus riesgos en una posición equivalente al emisor ante un producto tan complejo para la generalidad de la clientela y para que ésta pueda concluir con que su rentabilidad estaba garantizada o condicionada a la percepción de beneficios, con que la posibilidad de que el mercado pudiese desactivarse con la consiguiente iliquidez del producto, ni desde luego con la situación financiera de la entidad o el funcionamiento del mercado secundario... '

La precedente falta de información precontractual confirmada por la indicada resolución de la Comisión del Mercado de Valores y, en general toda la doctrina desarrollada en la presente excluyen las demás alegaciones de este motivo relativas a que el error sería vencible y a que con los actos propios de la actora se habría confirmado el contrato como, con la indicada venta a cuyos motivos de exclusión a estos efectos señalados antes nos remitimos y con la aceptación durante más de 10 años de las liquidaciones del producto sin reclamación, porque sobre este último extremo como se indica en aquélla para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según el art. 131 1 del CC , conocimiento, a! no constar la repetida información previa, y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado que lo tuviera o lo realizara.

TERCERO.- Por todo la desestimación del recurso, las costas causadas en esta alzada, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso formulado por la representación de la demandada CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los Valencia , en contra de la demandante-apelada Dª Consuelo , debemos confirmarla íntegramente. Todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DÍAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 ° y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 (aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a Siete de noviembre de dos mil catorce.