Sentencia Civil Nº 310/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 368/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00310/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 368/2015

NÚMERO 310

En OVIEDO, a doce de Noviembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Eduardo García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 368/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO(Protección Derecho al Honor) Nº 223/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por AUTOMOCIÓN CHISPA, S.L., demandante en primera instancia, contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., demandada en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo García Valtueña.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Marzo de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formalizada por AUTOMOCIÓN CHISPA, S.L. frente a VODAFONE ESPAÑA SAU, absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.

Se impone a la parte demandante el abono de las costas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día once de Noviembre de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del presente juicio la mercantil Automoción Chispa, SL ejercita la acción de protección del honor contra Vodafone España, SA . Exponía la actora que la mercantil demandada provocó su inclusión en el registro de solvencia patrimonial, Equifax, cuando no existía deuda alguna entre las partes, por lo que ejercita de forma acumulada la acción indemnizatoria para resarcir el daño moral y la condena a la demandada a excluirla de aquel registro. La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que la compañía telefónica demandada había probado la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible y, previamente a la inclusión en el registro de morosos, había sido requerida telefónicamente para su pago por la empresa EOS, a quien Vodafone había encomendado tal gestión.

La demandante interpone recurso de apelación en el que denuncia que la sentencia de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba, al exponer que no existía al momento que decidió portar las líneas contratadas a otra compañía la obligación de permanencia sujeta a penalización, que en todo caso la deuda sería inferior a la exigida y, por último, que la parte apelada no observó el procedimiento para su inclusión previsto en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

SEGUNDO.- Es evidente que para la correcta resolución de la controversia resulta menester abordar primeramente la procedencia de la deuda que la compañía telefónica imputa al incumplimiento de un compromiso de permanencia en un denominado 'contrato acuerdo de descuento', que la parte apelante niega haber celebrado. La valoración conjunta de la prueba practicada lleva a compartir la tesis de la parte demandante.

Así, en primer lugar, respecto del documento en que la demandada funda la penalización aplicada a la apelante (folio 133), ha de señalarse que ésta de forma reiterada e insistente negó la autoría de la firma que se atribuía a su administrador. Se trata de un documento privado, que además se aporta por copia, por lo que debe acudirse a la regulación legal prevista al efecto. Así, el artículo 326 LEC establece: '1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o del otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'. Por lo expresado, el hecho de que la demandada impugne el documento no le priva de valor probatorio, pero exige que se analice su autenticidad a la luz de la restante prueba, sin que pueda compartirse que se desplace la carga de aquella actividad probatoria a la parte que impugna el documento.

En este sentido, ha de atenderse, en primer lugar, al hecho de que la demandada no expone tan siquiera a qué operación venía asociada aquella obligación de permanencia, lo que cobra su importancia porque de su lectura (dificultosa, por la falta de claridad de la copia aportada) se desprende que aquella permanencia viene vinculada a la entrega por cada línea de voz de terminales telefónicos, sin que en ningún momento adujera la contraprestación que obtenía su cliente por la asunción de aquella obligación de continuar por el plazo indicado los contratos previamente celebrados entre las partes. En este contexto cobra significación la explicación ofrecida por la actora en su demanda en la que exponía que le había sido suplantada su firma en un contrato inexistente por el que había contratado, mediante la agente de la demandada FSP, dieciséis terminales, adulterando el pedido real, que se correspondía con un solo aparato, lo que le llevó a realizar quejas escritas y que le llevó a anular la contratación y, en un momento posterior, en julio de 2013, a sustituir el suministrador telefónico. Y aquella denuncia, admitida por la demandada, debe ser ponderada cuando se cuestiona la autenticidad de otra de las firmas allegadas a la demandada por el mismo agente, en la misma operación.

En este sentido, ha de atenderse al documento que la demandada trata de hacer valer, el cual está sujeto al contenido mínimo desarrollado en el art. 8 Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo , por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, aplicable a las modificaciones contractuales por así establecerlo el art. 9 de aquella disposición. De acuerdo con el mismo y por lo que aquí afecta, la demandada tenía la obligación de consignar las características del servicio de comunicaciones electrónicas ofrecido, la descripción de cada una de las prestaciones incluidas en el contrato, los precios y otras condiciones económicas de los servicios y el detalle de los vínculos existentes entre el contrato de servicio de comunicaciones electrónicas y otros contratos, como los relativos a la adquisición de aparatos terminales, con expresión de las compensaciones y reembolsos, con indicación de los mecanismos de indemnización o reembolso ofrecidos, así como el método de determinación de su importe. Pero el contrato no solamente adolece de aquella insuficiencia respecto de la información mínima requerida, sino que también, lo que es significativo, deja en blanco el apartado referido a la fecha de entrega y modelo de terminal entregado.

En el mismo sentido de inexistencia de una obligación de permanencia en los contratos abunda la consulta telemática que la parte demandante realizó el 16 de mayo de 2013, en la que se reflejaría que en los registros de la demandada no le constaba acuerdo comercial contratado, información que no mereció aclaración alguna por la parte demandada.

En suma, se trata de aplicar la penalización por la falta de permanencia en tres líneas telefónicas en virtud de la financiación o entrega bonificada de unos terminales que realmente no se entregaron, lo que evidencia a todas luces que aquellos cargos discutidos por la sociedad demandante eran indebidos.

TERCERO.- El criterio jurisprudencial sobre la inclusión en las bases de morosos es expuesto ampliamente en la resolución recurrida, a cuyos fundamentos nos remitimos, sin que sea necesaria su reproducción. Para la inclusión en aquellos registros, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2013 , a estos efectos «la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza». Es manifiesto que en el presente caso la inclusión de la actora en el registro de morosos carece de justificación y una reiterada jurisprudencia ( sentencias de 5 de julio de 2004 , 24 de abril de 2009 y 6 de marzo de 2.013 , entre muchas) declara que la inclusión de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, al incidir negativamente en su buen nombre, prestigio o reputación, en su dignidad personal en suma.

En orden a la cuantificación de la indemnización, el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen prevé que «la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.», tras la supresión por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio del parámetro del beneficio obtenido. Este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD.

La STS de 18 de febrero de 2015 , reiterada por la de 12 de mayo, aborda la determinación de la cuantía indemnizatoria en un aspecto positivo y en un aspecto negativo. En el primero razona de la siguiente forma: ' Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.'

En el sentido negativo, declara que no puede tomarse en consideración para rebajar la indemnización solicitada la pequeña cuantía de la deuda por la que el demandante había sido incluido en los registros de morosos, como tampoco la falta de constancia de que la inclusión en el registro de morosos obstaculizara su acceso al crédito. Respecto de ésta última señala: 'Esta conclusión no es correcta porque la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias. (...) En este caso, consta que son al menos cuatro las empresas que consultaron uno de estos registros. Son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado 'crédito responsable', destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios)...'

Por otra parte, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 , 4 de diciembre de 2014 y 12 de diciembre 2011 señalan que «no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8).»

En el caso presente ha de tomarse en especial consideración que el registro de la deuda de la sociedad demandante fue consultado en numerosas ocasiones, más de trescientas, principalmente por entidades financieras (folios 147 a 162) y, en segundo lugar, el tiempo de permanencia en el citado fichero desde 15 de diciembre de 2013 hasta el momento actual. No se exponen más elementos de ponderación por ninguna de las dos partes, por lo que en atención a las mismas, en armonía con las cantidades que vienen concediéndose en tales supuestos, se considera adecuada la cantidad de seis mil euros, cantidad que devengará el interés legal desde la presente sentencia, dada su absoluta indeterminación y la necesidad de acudir para tal afecto al procedimiento judicial.

CUARTO.- Las consideraciones anteriores conducen a la estimación parcial del recurso, lo que comporta que, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , no proceda hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Automoción Chispa, SL contra la sentencia de dieciocho de marzo de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Oviedo en sus autos de juicio ordinario 223/14, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar, estimando PARCIALMENTE la demanda formulada contra Vodafone España, SAU, debo declarar y declaro que la demandada incurrió en una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora al incluir y mantener en el fichero EQUIFAX, por lo que se condena a dicha demandada a:

1º Realizar las gestiones necesarias para excluir a la actora como morosa en la base o fichero de datos de morosos de EQUIFAX o en otro análogo en que hubiera incluido a la actora.

2º A abonar a la actora como resarcimiento de los daños morales por tal inclusión en la expresada base en la cantidad de seis mil euros, cantidad que se incrementará en el interés legal desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en ninguna de las dos Instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.