Sentencia Civil Nº 310/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 763/2014 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0196732

Recurso de Apelación 763/2014 -3

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 30/2013

APELANTE:FISICO PILATES SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE

APELADO:SM GRUPO EMPRESARIAL DE INSTALACIONES GENERALES SA

PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 763/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dª. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a nueve de julio de dos mil quince

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 30/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 763/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado SM GRUPO EMPRESARIAL DE INSTALACIONES GENERALES S.A.representado por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez; y, de otra, como demando y hoy apelante FISICO PILATES S.L.representado por la Procuradora Dña. María Granizo Palomeque; sobre reclamación cantidad, obras.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D.JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Pozuelo de Alarcón, en fecha veintinueve de septiembre de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Beltrán Marín, en nombre y representación de SM GRUPO DE INSTALACIONES GENERALES, S.A, contra FISICO PILATES S.L, debo CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado a que abone al actor la suma de VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON VEINTICUATRO CENTIMOS (26.358,24 euros), más los intereses de la Ley 3/2004, respecto del principal reclamado, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día ocho de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO.- Ante las cuestiones suscitadas en esta alzada procede dejar previamente establecido que el Tribunal Supremo en sentencia de 8-2-1985 consideró: ' Que es evidente la posibilidad de que en el arrendamiento de obra el proyecto inicialmente concertado varíe por voluntad de ambas partes mediante aumento de la ejecutada, la doctrina jurisprudencia, tiene declarado al respecto que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo mil quinientos noventa y tres del Código Civil , carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo, y produciendo 'aumento de obra', bien por incremento del volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación de, la otra parte, elemento respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita.'.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior ,la Sala coincide con la juez a quo que en el caso de autos, fijado un precio cerrado por las partes contratantes respecto a la obra a ejecutar, se produjo un aumento de la obra contratada que, en definitiva, fue consentido por la propiedad de la obra.

Así, considerando la jurisprudencia que basta que conste la mera aquiescencia 'siempre que pueda deducirse de hechos concluyentes, como son el pago de las obras adicionales, STS 2.7.81 , el conocimiento de las modificaciones, STS 3.7.90 , o de que estaba al tanto de las obras el comitente sin manifestar oposición, STS 21.7.1993 ' ( STS de 8.2.1985 anteriormente citada), en el supuesto enjuiciado el concurso del consentimiento prestado por la propiedad a la ejecución de las obras ahora reclamadas no ofrece lugar a la duda.

Así, lo cierto es que, demostrada la ejecución de tales trabajosque no estaban incorporados en el presupuesto pactado, tanto con la documental aportada junto a la demanda como las testificales practicadas con el resultado reflejado en la sentencia apelada (ahora en el recurso ya no se invoca que no estuviesen ejecutados tales trabajos sino que 'ya estaban presupuestados...', 'jamás se han solicitado...', 'nunca se solicitó...', 'se incluye por duplicado...'), el concurso del ya citado consentimiento, tácito, es indiscutible.

Resulta determinante la ejecución de partidas no presupuestadas que por su envergadura y fácil observación de su ejecución, difícilmente podrían pasar desapercibidas para la propiedadpues, por ejemplo, resulta inconcebible que ésta no se percatase de la instalación de un nuevo aparato de aire acondicionado (incluso con traslado de la ubicación del anteriormente existente), como tampoco de la colocación de numeroso espejos, o de la duplicación de diversos sanitarios, o la instalación de cortinas enrollables...

Lo que es igualmente trasladable a la instalación eléctrica, pues la propiedad abonó 1.543,30 euros por el proyecto técnico, preciso ante el estado de la instalación.

Es decir, la falta de cualquier tipo de oposición o queja a los trabajos ejecutados y ahora reclamados, conlleva a entender que se produjo un consentimiento tácito a los mismos(el Tribunal Supremo en Sentencia como la de 14.6.1963 llega a razonar, respecto al consentimiento tácito, que incluso también puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio 'cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte').

TERCERO .- Si bien en el recurso se incide en el contenido obligacional del presupuesto suscrito entre las partes litigantes, aduciendo que debe estarse a una interpretación literal de sus términos, en cuanto concordante con la voluntad de las partes, haciendo hincapié en la condición tercera: 'un nuevo requerimiento de cualquier tipo que suponga una modificación al presente presupuesto, deberá reflejarse en presupuesto aparte', invocando que la intención de las partes era estar al presupuesto aceptado, sin sorpresas, siendo excepcional la ejecución de cualquier modificación, para la que se precisaría de un presupuesto aparte (condición tercera) y presentación de certificación (condición cuarta), tales alegatos no pueden surtir el efecto pretendido, cuando, posteriormente, como ya se ha expuesto, la propiedad aceptó y asumió la ejecución de obras no incluidas en el presupuesto suscrito, sin exigir previo presupuesto aparte.

Resulta irrelevante la pretendida exigencia de certificación de obra, respecto a las reclamadas en autos, cuando, en todo caso, sería ya en el presente procedimiento en donde la propiedad debiese de demostrar no ser ajustada a derecho la obra ejecutada, y lo cierto es que en el supuesto de autos al contestar a la demanda únicamente se adujo que o bien tales trabajos no estaban realizados o bien ya estaban incluidos en el presupuesto aceptado, es decir, no negando las mediciones, unidades o precios obrantes en la certificación de trabajos adicionales presentada y reclamada.

Por ello no procedería entrar a dilucidar sobre los alegatos que ahora en esta alzada se vierten sobre las partidas adicionales certificadas ante la indefensión que podría ocasionar a la contraparte, ya privada de proponer prueba al respecto.

Sin embargo, lo cierto es que tales alegatos tampoco podrían ser acogibles, cuando, con independencia de invocar que 'no se solicitaron determinadas partidas' (lo cual deviene irrelevante según todo lo ya razonado), invoca que otras partidas ya estaban presupuestadas (0.1.01 y 01.02, olvidando que se factura un incremento por dimensión superior a la prevista, como acontece igualmente con las partidas 4.02 y 4.03) o que se duplican las mismas (partidas 4.17 y 4.18, negando la contratista ello alegando que tales partidas, dos lavabos, dos duchas, se incrementaron al ejecutarse otros dos lavabos y otras dos duchas).

Alegatos que no solo debió de efectuar la propiedad en su momento procesal oportuno, esto es al contestar a la demanda, sino que incluso en sí mismos resultan inacogibles según todo lo ya razonado, lo cual es extensible al tema de la electricidad, no siendo estimable el alegato de haber debido de advertir la demandada la posibilidad de encontrarse la instalación eléctrica en estado incompatible con la concesión de licencia, cuando, como se aduce por la parte apelada, ni los cables ni el cuadro eléctrico estaban visibles, siendo inimaginable, máxime habiendo estado alquilado antes el local, que éste no ostentase boletín legalizado.

CUARTO .- En definitiva, no procede acoger la indebida aplicación de los artículos 1.281 y 1593 del Código Civil , ni el error en la valoración de la prueba que se aducen en el recurso, no enervando todo lo ya razonado ni que, en su caso, como se invoca, la demandada hubiese presentado un presupuesto inicial de 80.813,99 euros (el aceptado lo fue por 43.569,44 euros) pues lo cierto es que no solo en él no se comprendían los trabajo adicionales ahora reclamados, sino que se observa que en el mismo obraban diferentes mediciones y precios respecto a diversas partidas finalmente contratadas en el presupuesto suscrito, es decir, en definitiva no cabe acoger la tesis del apelante de haber pretendido facturar finalmente según dicho presupuesto utilizando la argucia de los llamados 'trabajos adicionales', pues éstas realmente se ejecutaron.

Por otra parte, el que el importe de estos trabajos implique una cantidad superior al 50% del presupuesto aceptado, en modo alguno desvirtúa lo ya razonado: la propiedad asumió la ejecución de tales trabajos que no estaban en el presupuesto inicial

QUINTO .- Por todo ello el recurso debe de ser desestimado, imponiéndose a la apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC )

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FÍSICO PILATES S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón con fecha 29 de septiembre de 2014, en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 30/2013, confirmamosla indicada resolución

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.