Sentencia Civil Nº 310/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 375/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00310/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 375 /2016

SENTENCIA NUM. 310/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE ACCTAL.

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,Divorcio, seguidos por elJuzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahon,bajo elnº 57/2016, Rollo de Sala nº 375/2016,entre partes, de una comodemandada-apelante, doña Josefa , representada por el Procurador SRA. MARIA JOSE BOSCH HUMBERT, y de otra, comodemandante-apelada, don Indalecio , representada por el Procurador SRA. CATALINA CAMPINS CRESPI, asistidas ambas de sus respectivos letrados, DÑA. MARIA SUSANA DOMINGUEZ AGUADO Y DÑA. ALICIA CARRERAS FIOL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón, en fecha 20-4-2016 , se dictó sentencia ,cuyo fallo dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. De la Cámara, en nombre y representación de D. Indalecio contra Dª. Josefa y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda acumulada formulada por la Procuradora Sra. Bosch, en nombre y representación de Dª. Josefa contra D. Indalecio y en consecuencia declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, acordando los siguientes pronunciamientos:

1º- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.

2º- Uso y disfrute del otrora hogar familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , se otorga al esposo por el periodo limitado de dos años que finaliza el 1-05-18. El uso y disfrute del parking se atribuye a la esposa y por el periodo limitado de dos años que finaliza el 1-05-18. En ambos casos con los pormenores indicados en el FD 4º de esta sentencia. Finalizado dicho periodo sin disolverse la comunidad de bienes, se fija un uso alternativo de sendos inmuebles en la forma determinada en el FD 4º de esta sentencia. Se otorga a ambos un plazo de un mes para abandonar los respectivos inmuebles que ocupan. Se acuerda la disolución de la comunidad ordinaria pro indiviso existente sobre la vivienda común y el garaje que, a falta de acuerdo, será mediante pública subasta.

3º.- Pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de Sacramento : 200 €/mes pagadero los cinco primeros días del mes en la c/c que designe la madre y actualizables anualmente con el IPC. Los gastos extraordinarios ya indicados serán por mitad. No procede pensión de alimentos a favor de Anibal por las razones indicadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló el 28 de septiembre del presente año, para deliberación, votación y fallo, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre, señora Josefa , interesando su revocación parcial, y que se deje sin efecto la atribución al esposo del domicilio familiar, la no concesión de una pensión de alimentos para el hijo.

SEGUNDO.- Pues bien conviene recordar que el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad.

Dispone al efecto el expresado precepto que: 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos quede en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Así pues, si no hay hijos o son mayores de edad, en principio, la vivienda es para el titular, salvo que el Juez estime, atendidas las circunstancias, atribuirlo al no titular por ser su interés el más necesitado de protección, aunque solo por el tiempo que prudencialmente se fije, y el titular solo puede disponer de la vivienda con el consentimiento del otro cónyuge o de la autorización judicial.

Cuando ambos esposos son titulares de la vivienda familiar, la titularidad no podrá tomarse en consideración en orden a la atribución de su uso a uno u otro de los cónyuges, y tendrá que estarse a las circunstancias y al interés más necesitado de protección, señalando un plazo prudencial a fin de no privar al no ocupante del ejercicio de la acción de división ( artículo 400 CC ).

TERCERO.- En el caso que nos ocupa está acreditado que la vivienda familiar es propiedad de ambos esposos y, que la misma hasta la fecha de la sentencia de instancia venía siendo ocupada por la esposa y los hijos, desde la sentencia de separación de fecha 27 abril 1995 . Igualmente, los esposos son propietarios de un parking anexo a la vivienda familiar que ha venido siendo utilizada por el esposo, señor Indalecio desde la sentencia de separación.

La esposa es profesora interina de educación primaria y durante el año 2015, según declaración IRPF percibió unos ingresos, ascienden a unos 26.118,62 € netos lo que equivale a unos 2.176,55 €/mes, mientras que el esposo, a la vista de la misma información patrimonial, en el año 2015 tuvo unos ingresos de 20.133,62 € lo que equivale a unos 1.677,80 €/mes. Ahora bien, como admite la esposa y se demuestra con la certificación del SPEE, en octubre de 2015 el esposo agotó la prórroga de ayuda que venía percibiendo y al día de hoy y desde entonces carece de ingreso alguno.

Los dos hijos del matrimonio son mayores de edad, en cuanto nacidos, Anibal el NUM002 de 1992 y Sacramento el NUM003 de 1994. El hijo está estudiando y vive en Barcelona. Ha trabajado durante tres años en la temporada de verano. La hija convive con la madre quiere seguir estudiando si bien ya dispone título de auxiliar sociosanitario.

Como señala la sentencia del Ts de 5-9-2011 : ...Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC .

CUARTO.- En las circunstancias examinadas y teniendo en cuenta la doctrina citada consideramos acertada la decisión judicial de atribuir temporalmente al padre el uso de la vivienda familiar por plazo de dos años, y posteriormente pasado dicho plazo a la madre siempre y cuando no se haya procedido a la división de la misma, acordada por la sentencia, pues el padre como vimos carece de ingresos económicos, no disponiendo de ninguna otra, siendo así que según reconoció en el juicio desde hacía 4 meses vivía en casa de una amiga que lo ayudaba.

El padre aún no ha alcanzado la edad de 61 años, en cuanto nacido el NUM004 -1956 fecha hasta la cual la empresa cotiza por el a la seguridad social en virtud de los acuerdos del ERE, y a partir de la cual podrá acceder a la pensión de jubilación si bien con una reducción de 24%.

Por ello y como anticipamos vista la situación económica de los litigantes, la interinidad continuada de la esposa como profesora y la regularidad de sus ingresos, la falta de ingresos del padre, la mayoría de edad de los hijos, teniendo en cuenta que la apelante ha venido usando la vivienda desde que los hijos alcanzaron la mayoría de edad, es por lo que consideramos adecuada a derecho la decisión del Juez a quo, que por ello se confirma.

QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos hemos de recordar que el derecho de los hijos a la prestación de alimentos no cesa automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme ha declarado el TS en sentencias entre otras de 24 abr . y 30 Dic. 2000 , 28-11-2003 y resulta decretado en el artículo 39.3 de la Constitución . Es evidente, además, que la obligación de cada progenitor de satisfacer alimentos, extensiva a los hijos mayores de edad, responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado por el Art. 93, párrafo segundo, del CC , tras la reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, siempre que se cumplan dos condiciones: 1ª) que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar; y 2ª) que carezcan de ingresos propios.

El hijo Anibal , según han reconocido ambos progenitores, está cursando estudios superiores en la ciudad de Barcelona. Es el primer año de carrera y según indican sus padres, no es seguro que continúe. La consulta a la TGSS pone de relieve que Anibal , en los tres últimos años, ha tenido incursiones en el mercado laboral de poco más de dos meses en el año 2013, 4 meses en el año 2014 y de dos meses en el año 2015, desarrollando últimamente trabajos para la empresa Escuela de Turismo de Baleares, como señala la sentencia recurrida. Al día de hoy no está empleado, pero según comenta su padre es probable que le llamen de nuevo para la temporada del verano porque así se lo ha dicho su hijo, de modo que podemos concluir que está integrado, si bien de forma precaria, en el mercado laboral. Ambos padres admiten que su hijo lleva residiendo en Barcelona desde hace un año y medio aproximadamente, que tanto sus estudios como su estancia se los costea él con los ingresos que obtiene de sus trabajos y, aunque con dificultades, de momento está saliendo adelante. De hecho, y como indica el Juez, tiene acumulada una antigüedad en el paro de 7 meses que, de momento, prefiere no usar. No acudió al acto del juicio para corroborar la afirmación materna de necesidad de ayuda económica. La hija, carece de ingresos económicos, vive con su madre, ha cursado estudios de técnico sanitario y desea seguir estudiando para auxiliar de enfermería y está buscando trabajo.

Ninguno de los dos esposos dispone de otra vivienda en propiedad, como vimos y la apelante deberá hacer frente al pago del alquiler de una vivienda en virtud del pronunciamiento judicial que ahora se confirma.

En las circunstancias dichas consideramos que no procede fijar alimentos al hijo mayor Anibal , quien obtiene ingresos con los cuales sufragar en principio sus necesidades, pues ha trabajado durante las últimas tres temporadas turísticas, y tiene derecho a cobrar prestaciones por desempleo de suerte que si precisa de alguna ayuda económica puede solicitarlos directamente a sus progenitores de conformidad con lo dispuesto art. 142 CC .

Si que es procedente la fijación de alimentos a favor de la hija Sacramento , en cuanto no independiente económicamente y al no haberse impugnado el pronunciamiento judicial ni interesado mayor cuantía debemos mantener lo acordado en sentencia, por imponerlo así el principio 'tantum devollution quantum apellatium'.

SEXTO.- Por último, destacar que se han planteado por las partes una serie de cuestiones y pretensión de uno y otra de repartir o compensar deudas, créditos, pagos y préstamos varios. Tales pretensiones exceden y quedan fuera del objeto de este pleito matrimonial, como acertadamente se indica en la sentencia recurrida.

Así el art. 437.4.4ª de la LEC determina que 'No se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes: 4.ª En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos'.

Por lo tanto, esta es la única excepción para acumular a la acción principal de divorcio, que no constituye sede adecuada para resolver las reclamaciones dinerarias entre cónyuges, máxime si éstas derivan de negocios concertados entre ellos o con terceros y no de decisiones o iniciativas comunes destinadas a subvenir las necesidades de la familia.

No procede por ello acceder a las peticiones realizadas por la recurrente, distintas a las analizadas precedentemente.

SEPTIMO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398-2 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. MARIA JOSE BOSCH HUMBERT, en nombre y representación de doña Josefa , contra la sentencia de fecha 20-4-2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahon , en los autos Juicio Divorcio 57/2016, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia,DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer elrecurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo deveinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.