Sentencia Civil Nº 310/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 442/2014 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 442/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 43 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1005/2013

S E N T E N C I A Nº 310/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, por esta Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 1005/2013, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 43 de Barcelona, a instancias de Dª. Patricia , representada por la Procuradoa Dª. Marta Pradera Rivero y dirigida por el Letrado D. Enric Olive i Mante, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y dirigida por el Letrado D. Ignasi Fernández de Senespleda; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de marzo de 2014 (Auto de Aclaración de fecha 25 de marzo de 2014), por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo substancialment la demanda de judici ordinari, en reclamació de quantitat, promogut per la procuradora Sra. Pradera Rivero, en representació de Patricia , contra l'entitat Catalunya Banc SA, i condemno la demandada a què satisfaci a l'actora la quantitat de catorze mil cent vint-i-quatre amb seixanta (14.124'60) euros menys els interessos i rendiments obtinguts amb el producte contractat, amb els interessos previstos en el fonament jurídic cinquè d'aquesta sentència.

Amb expressa imposició de costes a la part demandada'.

Y la parte dispositiva del Auto de aclaración es del siguiente tenor literal: 'Aclareixo la sentència de 14 de març de 2014 , corregint l'evident error material, en el sentit següent:

- El darrer paràgraf del fonament de dret quart, que diu: 'A l'hora de determinar l'import de la indemnització, haurà de tenir-se en compte el capital recuperat amb la venda de les accions procedents del bescanvi del deute subordinat. S'han recuperat 48.875'40 euros dels 63.000 euros invertits, amb el que la diferència respecte al capital invertit és de 14.124'60 euros. No obstant això d'aquest import haurà de restar-se els interessos i rendiments obtinguts amb la contractació del producte, i el resultat serà el perjudici efectivament sofert donat que l'actora no ha acreditat (article 217 LEC) haver-ne patit d'altres perjudicis a rescabalar.', ha de dir: 'A l'hora de determinar l'import de la indemnització, haurà de tenir-se en compte el capital recuperat amb la venda de les accions procedents del bescanvi del deute subordinat. S'han recuperat 48.875'40 euros dels 63.000 euros invertits, amb el que la diferència respecte al capital invertit és de 14.124'60 euros'.

- El fonament de dret sisè queda redactat de la següent forma: 'L'article 394.1 LEC estableix que en els processos declaratius s'imposaran les costes a la part les pretensions de la qual hagin estat rebutjades totalment en primera instància, per la qual cosa en aquest cas s'imposen a la part demandada'.

- El primer paràgraf de la part dispositiva queda redactat de la següent forma: Estimo íntegrament la demanda de judici ordinari, en reclamació de quantitat, promogut per la procuradora Sra. Pradera Rivero, en representació de Patricia , contra l'entitat Catalunya Banc SA, i condemno la demandada a què satisfaci a l'actora la quantitat de catorze mil cent vint-i-quatre amb seixanta (14.124'60) euros amb els interessos previstos en el fonament jurídic cinquè d'aquesta sentència'.

Sense cap altra modificació de la sentència.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades.

Conforme a l'article 248.4 de la Llei orgànica del Poder judicial, indico que contra aquesta interlocutòria no s'hi pot interposar cap recurs ( art. 215.5 LEC )'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA, que en esta resolución expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptanlos de la resolución recurrida en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.-Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2014 y Auto de aclaración mediante la que acogió íntegramente la demanda interpuesta contra Catalunya Banc, S.A. en la que, tras declarar el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones, condenó a la misma a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a la actora a la suma de 14.124,60 euros, más los intereses legales y las costas procesales.

Frente al contenido de dicha resolución se alzó la entidad financiera alegando esencialmente que no existía por su parte ningún deber de informar sobre la naturaleza y efectos de esta operación a la ahora demandante, y que existen actos propios de la demandante contradictorios con lo peticionado en este proceso. Consecuentemente, terminó interesando la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia y que se le impongan al demandante las costas del presente proceso.

Lógicamente, la demandante se ha opuesto al recurso de apelación de contrario y ha interesado la confirmación de la resolución dictada en el primer grado.

SEGUNDO.-En la solución de la presente controversia ha de ser tenido en cuenta de una manera especialmente relevante el contenido de la sentencia de la sala Primera del TS de fecha 25 de febrero de este año 2016.

En la misma, podemos leer por lo que hace a las acciones subordinadas, y en general al deber de la entidad bancaria de informar a un minorista respecto de los riesgos asumidos con la adquisición de estos productos financieros que:

En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

TERCERO.-En cuanto a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión puede establecerse, de acuerdo con la doctrina del TS lo siguiente:

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

CUARTO.-En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

QUINTO.-La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso enjuiciado, la información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

SEXTO.-Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Dijimos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

SÉPTIMO.-El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en facilitar la información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como se declaró en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Consecuentemente con este incumplimiento, surge el deber de indemnizar los daños y perjuicios, conforme a lo establecido en el artículo 1.101 del CC , y con la extensión de lo preceptuado en el artículo 1.107 del mismo, pues tal incumplimiento puede ser calificado como intencional y no como meramente culposo, lo que daría lugar posiblemente a una minoración equitativa de tales daños y perjuicios conforme a lo preceptuado en el artículo 1.103 del CC . Coherentemente con ello, debe ser confirmada en su integridad la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional.

OCTAVO.-En materia de costas procesales la desestimación del presente recurso hace que deban serle impuestas a la apelante las costas procesales de esta alzada, conforme a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOSlos mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación formulado por al procurador de los Tribunales Sr. Ignacio López Chocarro en nombre y representación de Catalunya Banc SA debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el juzgado nº 43 de Barcelona en fecha 14/03/2014 en los autos de juicio ordinario 1005/2013, todo lo que se pronuncia con una expresa condena a la apelante en las costas procesales de la presente alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.