Sentencia CIVIL Nº 310/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 492/2015 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 492/2015 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 437/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 310/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 25 de octubre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 437/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 37 Barcelona, a instancia de Justa representada por el procurador JOSEP Mª CORTAL PEDRA y defendido por el abogado Jesús María Ruiz De Arriaga Rémirez, contra CATALUNYA BANC S.A. representada por el procurador IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO y defendido por el abogado Ignacio Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día once de marzo de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Justa , con NIF NUM000 ,representada por el Procurador Jose María Cortal Pedra y defendida por el Letrado Jesús María Ruiz de Arriaga, contra CATALUNYA BANC, S.A, con CIF A-65587198, representada por el procurador Ignacio Lopez Chocarro y defendida por el letrado Ignasi Fernández de Senespleda, debo CONDENAR y condeno a la demandada a indemnizar a la actora con la suma de VEINTICUATRO MIL DIECISÉIS EUROS Y DIECISÉIS CÉNTIMOS (24.016,16 euros) más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

Justa promovió en mayo de 2014 una acción vinculada a las sucesivas compras de un determinado producto financiero (participaciones preferentes), invocando como razón justificativa de su acción con carácter principal la invalidez de las compras por error vicio del consentimiento y con carácter subsidiario el incumplimiento por parte de la entidad bancaria comercializadora de esos productos, Caixa d'Estalvis de Catalunya, de sus obligaciones precontractuales en tanto que prestadora de un servicio de inversión, o la acción indemnizatoria fundada en el artículo 1101 del Código civil .

La entidad de crédito demandada, hoy Catalunya Banc SA, negó la concurrencia de causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por su clienta con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de negar también cualquier clase de incumplimiento de obligaciones post-contractuales.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que, tras afirmar que hubo un auténtico asesoramiento por parte de Caixa Catalunya, considera que un hecho ocurrido en julio de 2013 (venta de las acciones de Catalunya Banc recibidas por Justa tras el canje imperativo de los productos híbridos al Fondo de Garantía de Depósitos) acarrea la extinción de las acciones de nulidad y de resolución de contrato planteadas en la demanda; no obstante lo anterior, a continuación acoge la acción subsidiaria de resarcimiento por incumplimiento de contrato fundada en el artículo 1101 del Código civil , al apreciar que Caixa Catalunya, comercializadora del producto financiero contratado, no proporcionó suficiente información previa, por lo que le condena a indemnizar a la actora con el importe no recuperado de la inversión (24.016,16 €), sin deducción alguna por razón de los rendimientos obtenidos.

Dicha sentencia es impugnada en apelación únicamente por la entidad de crédito demandada, lo que significa que ya solo forma parte de la segunda instancia la acción indemnizatoriaex artículo 1101 CC acogida por la jueza quo.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia son los siguientes:

1º/ Justa , nacida en NUM001 de 1961 y con estudios secundarios, era clienta de Caixa d'Estalvis de Catalunya, sucursal de Canovelles, con cuya entidad venían desarrollando de antiguo operaciones bancarias simples (cuenta corriente) y de ahorro (depósito a plazo);

2º/ el día 24 de enero de 2001, tras el vencimiento días antes de un depósito a plazo que presentaba un saldo de 998.316 pesetas, Justa suscribió 6 participaciones preferentes serie B por valor de 18.000 euros correspondientes a la emisión de enero de ese año efectuada por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, filial al 100% de Caixa Catalunya, con domicilio en Grand Cayman, Islas Cayman, por un total de 180 millones de euros;

3º/ el 13 de febrero de 2002 Justa invirtió otros 18.000 euros en la adquisición de participaciones preferentes serie A, emitidas por la entidad antes mencionada en agosto de 1999;

4º/ los cupones de las referidas participaciones percibidos por Justa hasta la agudización de la crisis de Caixa Catalunya ascendieron a 10.823,47 euros;

5º/ la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal (38,62%), que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez;

6º/ en fecha 5 de julio de 2013 Justa aceptó la oferta de adquisición de acciones formulada por el FGD, procediendo a la venta a esa entidad de las acciones de Catalunya Banc que le correspondieron en el canje de sus participaciones preferentes, recibiendo a cambio 11.983,84 euros;

7º/ la acción judicial que motiva la presente litis encaminada a la recuperación del capital pendiente de la inversión (24.016,16 €) fue interpuesta el 12 de mayo de 2014.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

En el supuesto enjuiciado no es controvertido que la inversión efectuada por la demandante tenía por objeto valores negociables perteneciente a varias emisiones globales a cargo de una entidad de crédito y que su comercialización corrió a cargo de la entidad matriz en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

Las participaciones preferentes, igual que la financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, pormenorizadamente expuestos en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

Es incontrovertido que los títulos adquiridos por la señora Justa constituyen participaciones preferentes, ya que los folletos de las emisiones incorporados a los autos así lo evidencian, con la particularidad de que Caixa Catalunya, propietaria al 100% de la entidad emisora, asumía la garantía solidaria e irrevocable sobre toda la emisión.

En cualquier caso, las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relacioneshorizontalesentre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- Servicio de asesoramiento a cargo de la entidad de crédito

La sentencia de primera instancia subraya que el producto financiero contratado en la oficina de Caixa Catalunya de Canovelles por la clienta Justa no era adecuado para el perfil conservador de sus inversiones.

La entidad bancaria apelante niega haber prestado a la señora Justa un auténtico servicio de asesoramiento en el sentido recogido en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE de 30 de mayo de 2013 y STS 20 de enero de 2014 ): se da esa hipótesis cuando se efectúa una 'recomendación personalizada a un inversor' que se presenta como conveniente para el mismo o se realiza en consideración de sus circunstancias personales. Dicho servicio de asesoramiento financiero constituye una 'actividad complementaria' de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, según estableciera el artículo 63 LMV en su redacción originaria.

Ha de refrendarse la existencia de tal asesoramiento habida cuenta que en el recurso no se combaten las razones dadas por la juez de primera instancia para llegar a esa conclusión, ni se concreta cuáles eran las 'instrucciones' que en orden a la adquisición de productos financieros complejos habría recibido la entidad de la clienta Justa y que se habría limitado a cumplir.

Con todo, no es superfluo recordar que el originario artículo 79.1 LMV ya imponía a las empresas de servicios de inversión, en méritos de la regla de buena práctica encerrada en la expresión 'conoce a tu cliente', la necesidad de asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes, especificando el artículo 4.1 del anexo del Decreto 629/1993 que las entidades debían informarse sobre la situación financiera y experiencia inversora de los clientes e incluso de sus objetivos de inversión cuando ello sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

QUINTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que la participación preferente constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo (la propia entidad admite que las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, garantizados).

Tales exigencias se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

En el orden jurisprudencial y a modo de precedente cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , la cual, con apoyo en la doctrina de la sentencia del propio tribunal de 18 de abril de 2013 , aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el Supremo que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

SEXTO.- Déficit informativo previo revelador de un incumplimiento de contrato del prestador del servicio

Entrando en el análisis de la pretensión indemnizatoria aquí analizada hay que concluir afirmando -como hiciera el Juzgado- el grave incumplimiento de la prestadora del servicio de inversión.

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico. Y ello por la sencilla razón de que el incumplimiento aducido por la inversora demandante es procesalmente un hecho negativo.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que la carga de la prueba que incumbía al banco demandado no se ha cubierto satisfactoriamente.

No hay constancia expresa de las circunstancias que precedieron a la suscripción de preferentes por la señora Justa .

Inexplicablemente la parte demandada dejó de proponer su declaración en sede judicial, dejando escapar así un medio de incalculable valor para establecer la verdad de lo ocurrido.

No obstante lo anterior, la declaración del bancario señor Efrain nos pone sobre la pista de que las participaciones preferentes eran ofertadas como un producto seguro o carente de riesgo (se comercializaba como un 'producto seguro', según el testigo), de liquidez inmediata y de rentabilidad superior al depósito a plazo.

Nada más alejado de la realidad por cuanto el riesgo de capital es inherente al producto y porque la liquidez era contingente, no estructural; en otras palabras, debía informarse expresamente de que el producto era por definición perpetuo (así lo enfatiza el folleto de la emisión) y que su liquidez dependía del mercado, ya que estaba supeditada a la existencia de demanda en el mercado secundario, circunstancia que ciertamente se daba en los florecientes primeros años del siglo XXI pero que desapareció abruptamente tras la crisis financiera de 2008.

Es de subrayar que la circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá de seis años no excusa la pasividad probatoria de Catalunya Banc, ya que, con independencia de que en esta litis no está en cuestión ninguna de las órdenes de compra, la entidad debe acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se le dirija.

Desde otro punto de vista, cabe reseñar que nada sugiere siquiera que la demandante, con estudios de educación primaria, gozara de conocimientos específicos en el ámbito inversor en los años 2001 y 2002.

Cabe establecer, en definitiva, que la señora Justa era una inversora de perfil conservador y que Caixa Catalunya no acredita el cumplimiento de sus inexcusables obligaciones informativas previas, tanto más exigibles dado el acusado riesgo del producto financiero contratado.

SÉPTIMO.- Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial

La entidad bancaria apelante niega que sea apreciable en los términos del artículo 1101 CC el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la pérdida patrimonial de la actora.

A tal efecto se afirma que la pérdida de valor de la deuda emitida por la filial en las Islas Británicas Occidentales de Caixa Catalunya es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2008 o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la señora Justa no impugnó en su momento o, en último término, a la propia voluntad de esta última, ya que la venta de sus acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

La argumentación expuesta no puede ser acogida.

La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por elMemorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financieracelebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MoU o rescate bancario europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD - cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado.

El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de la inversión llevada a cabo por la señora Justa en los años 2001-2002 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Pero es que la demanda que abre este litigio no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que reclama el perjuicio derivado de un incumplimiento de la entidad garante de la emisora de participaciones preferentes cometido en los instantes previos a la contratación de ese producto.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la entidad demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada, seguida por las sentencias del mismo tribunal de 10 y 13 de julio de 2015 .

OCTAVO.- Cuantificación del perjuicio patrimonial

Por lo que se refiere a la cuantificación de ese perjuicio patrimonial, partiremos de que la acción indemnizatoria ejercitada no cuestiona la globalidad de los efectos que produjo la relación durante los años de vigencia, sino que únicamente persigue poner de relieve la trascendencia decisiva del incumplimiento de los deberes legales informativos a cargo de la entidad en la contratación del producto litigioso, consecuencia directa de lo cual es la pérdida sufrida por la inversora debido a la recuperación solo parcial del capital invertido.

Dicho de otro modo, por medio de la acción de resarcimientoex artículo 1101 CC no se persigue ni la anulación del contrato ni su resolución por incumplimiento (esa resolución forzosa tuvo lugar a consecuencia del mecanismo legal de gestión de instrumentos híbridos antes mencionado), sino únicamente reparar el perjuicio patrimonial irrogado a la inversora a través de un grave incumplimiento contractual de Catalunya Banc.

Es por ello que, descartada la aplicación al caso de los artículos 1123 y 1303 CC , ni la inversora se ve obligada a restituir los intereses percibidos durante la vigencia del contrato ni la entidad bancaria es condenada a devolver el rendimiento generado por el capital objeto de la inversión desde su ingreso en las arcas de Caixa Catalunya.

Al respecto no existe una doctrina jurisprudencial decantada, pues si bien la STS de 30 de diciembre de 2014 fija el perjuicio resarcible en atención a la pérdida de la inversión con deducción de los rendimientos percibidos por el inversor en el curso de la relación, la STS Pleno de 18 de abril de 2013 , base y fundamento de la anterior, estableció la condena del banco demandado - gestor discrecional de cartera- en el importe estricto del capital de la inversión no recuperado. Por su parte, la STS de 10 de julio de 2015 acoge la acción de incumplimiento de contrato promovida por un inversor contra la entidad que le prestó un servicio de asesoramiento financiero y, en su consecuencia, condena al banco a resarcirle con el importe de la inversión perdida, sin deducción alguna; mientras que la STS de 13 de julio de 2015 , que enjuicia otro supuesto idéntico, ratifica una condena de primera instancia que impuso al banco asesor la obligación de devolver el capital de la inversión con el interés desde la fecha de ésta, sin deducción de los rendimientos obtenidos por el inversor pese a que en la demanda se ofrecía la devolución de tales frutos.

Así las cosas, ha de reputarse coherente la sentencia del Juzgado en cuanto condena al banco demandado estrictamente a indemnizar el perjuicio patrimonial irrogado, consistente en devolver a la inversora demandante el resto no recuperado del capital invertido en preferentes, con el interés legal solo desde la fecha de la demanda ( artículos 1100 y 1108 CC ), no desde la perfección del contrato financiero.

NOVENO.- De las costas y del depósito para recurrir

Las costas del recurso deben quedar de cargo de la entidad apelante de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Debe acordarse, por último, la pérdida del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

DÉCIMO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2015 por el Juzgado Primera Instancia 37 Barcelona, confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.