Sentencia Civil Nº 310/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 612/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00310/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N26200

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

no.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0009423

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000612 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2014

Recurrente: GRUCAVE SL

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: BEATRIZ SENRA GONZALEZ

Recurrido: CONSTEC IBERICA 20 SL

Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ

Abogado: DAVID BARCIA PAZOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 310

En Vigo, a Nueve de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 482/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000612 /2015, en los que aparece como parte apelante, GRUCAVE SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. BEATRIZ SENRA GONZALEZ, y como parte apelada, CONSTEC IBERICA 20 SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. DAVID BARCIA PAZOS.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de VIGO, con fecha 16.06.15, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' ESTIMOPARCIALMENTEla demanda presentada por CONSTEC IBÉRICA 20, S.L. contra GRUCAVE, S.L., y CONDENOa GRUCAVE, S.L. a abonar a CONSTEC IBÉRICA 20, S.L. la suma de 13.864,99 euros, desestimando la demanda en lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas.

DESESTIMOíntegramente la demanda reconvencional presentada por GRUCAVE, S.L. contra CONSTEC IBÉRICA 20, S.L., y absuelvo a CONSTEC IBÉRICA 20, S.L. de los pedimentos de contrario, imponiendo las costas a la actora.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, en nombre y representación de GRUCAVE S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 9.06.16.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente procedimiento radica, en síntesis, en la acción ejercitada por la actora, Constec ibérica 20, S.L., reclamando el pago de las facturas números 27 y 29 por importe de 24.466,63 euros, la demandada contestó a la demanda alegando la excepción de contrato cumplido defectuosamente, por cuanto fue necesario reparar diversas partidas y porque la contratista abandonó la obra antes de finalizar los trabajos, concretando que la factura núm. 27 no fue abonada ya que recibió el 31 de septiembre 2013 un oficio en el que se le comunicaba el embargo del crédito que tuviese frente a la anterior y la factura núm. 29 se emitió con posterioridad a la comunicación de resolución extrajudicial que realizó esta parte, además los trabajos y mediciones a que se refiere no corresponden con la realidad, ni han sido declarados conformes por la dirección facultativa de la obra; asimismo planteó reconvención en la que, además de la resolución contractual, reclamaba el importe de las reparaciones y remate de la obra que tuvo que realizar una tercera empresa, Tabitec, así como una indemnización por costes indirectos derivados del abandono de la obra, solicitando que tuviera lugar la compensación.

La sentencia de instancia entendió acreditado, a través de la prueba practicada en autos, que el incumplimiento que se imputa a la demandante no tiene entidad suficiente para provocar la suspensión del pago del precio, ya que lo mal realizado y no concluido se valora en 5.732,26 euros, de acuerdo con lo facturado por la empresa contratada por la demandada, de ahí que la solución consista en la reducción del precio reclamado en la cantidad abonada a Tabitec más el importe cuantificado que el retraso supuso a la demandada, pero no en el impago total ni en la resolución contractual, o lo que es lo mismo, de la cantidad reclamada en la demanda (24.466,63 euros) se reduce la cantidad abonada a Tabitec (5.445,64 euros) y los costes por retraso (5.156 euros), lo que arroja 13.864,99 euros, solución que determina la estimación parcial de la demanda en el mencionado importe y el rechazo de la reconvención.

Recurre la representación de la entidad demandada reconviniente invocando como motivo impugnatorio error en la valoración probatoria y en la aplicación del derecho, considera, al efecto, que esta representación además de oponerse a la demanda por defectuosa ejecución de parte de la obra y por abandono, se opuso también al pago de la factura número 29 por cuanto la misma no se corresponde con los trabajos efectivamente realizados, se trata de una factura que no fue reconocida por su representada, de hecho en la sentencia no se analiza que los trabajos facturados no se corresponden con los realmente ejecutados, tal se acredita con el informe pericial aportado a su instancia, es decir la sentencia realiza unos cálculos aritméticos erróneos al aplicar la reducción sobre unas cantidades que no son debidas. Por otro lado, la sentencia no motiva el rechazo de la acción resolutoria, únicamente considera, erróneamente, que los incumplimientos de la actora no son esenciales y ello a pesar de que resultó acreditado que Constec abandonó la obra sin finalizar los trabajos contratados razón por la cual esta parte se vio obligada a resolver el contrato con efectos desde el 25 de octubre 2013, lo que le lleva a considerar que, al menos, la estimación de los perjuicios ocasionados por retraso debería conllevar la estimación parcial de la reconvención, pronunciamiento que en esta alzada solicita de forma subsidiaria, dado que de manera principal peticiona la integra estimación de sus pedimentos contenidos tanto en la contestación como en la demanda reconvencional.

Se opone la apelada alegando que la actora en ningún momento le pidió la subsanación de las obras que se dicen mal ejecutadas, que no hubo abandono por su parte, sino expulsión por parte de la contraria, en todo caso no se había señalado ningún plazo, y que tampoco le comunicó las supuestas divergencias en las mediciones, es decir reproduce la contestación a la demanda, terminando por solicitar la integra estimación de la demanda y el pago de los 24.466,27 euros.

SEGUNDO.-En primer lugar se ha de advertir que el inicial demandante, ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte adversa, se ha limitado a oponerse al mismo, sin formular impugnación a la sentencia, es decir el apelado no introdujo la oportuna pretensión de impugnación de la resolución dictada en instancia ( art. 461 LEC ), por lo tanto la Sala no puede pronunciase sobre la pretensión contenida en el suplico del escrito de oposición y que está referida a que se estime íntegramente la demanda. Recordemos el sentido restrictivo que el art. 465.5 LEC da a la sentencia que se dicte en apelación, con la consecuencia de que los pronunciamientos consentidos constituyen un límite negativo de la apelación, pues la competencia en la segunda instancia únicamente se extiende al conocimiento de las cuestiones debatidas en la primera que no se han consentido y que son objeto de concreta impugnación.

TERCERO.-Planteados en tales términos la controversia, pasamos a conocer de los pronunciamientos efectivamente impugnados, comenzando por la pretensión resolutoria que se deduce en la demanda reconvencional.

Es sabido que la facultad resolución del art. 1124 CC exige que quien ejercita tal acción haya cumplido su prestación, así como que se haya producido un auténtico incumplimiento por la contraparte de sus básicas prestaciones de una entidad bastante que justifique tan radical efecto jurídico. En el caso de que se trata la demandada, ahora apelante, alegó la excepción 'non rite adimpleti contractus', a esta se refiere, entre otras, la STS 8 de junio de 1996 , al establecer que la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 CC atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación... ', así como la STS de 27 marzo 1991 , según la cual 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( STS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 y 15 marzo y 3 octubre 1979 )'. Por otro lado, se ha de precisar que, tal establece, por todas, la STS de 25 de marzo de 2004 'la resolución contractual que se imputa al contratista requiere incumplimiento a cargo de éste de naturaleza y dimensión trascendental y sustancial, es decir que afecte al resultado de la obra realizada e impida su normal uso y aprovechamiento, representando efectiva frustración de las legítimas expectativas de las partes'.

A la vista de la doctrina expuesta resulta necesario, en primer lugar, determinar si los incumplimientos de la actora, alegados por la demandada, tienen trascendencia resolutoria, a la luz de los requisitos exigidos por la jurisprudencia sentada por el TS para la procedencia de dicha sanción establecida en el art. 1124 CC . Al respecto, e ha de insistir que sentencias del TS, como la de 11 de octubre de 2006 y la ya citada de 25 de marzo 2004 , exigen para que se produzca la resolución de la relación contractual, no necesariamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo, sino la concurrencia de una situación de frustración del contrato.

En el caso de autos, si bien se ha acreditado la existencia de retrasos, defectos, y falta de terminación de la obra, la concurrencia de tales elementos no determina necesariamente que los mismos hayan de tener trascendencia resolutoria, como a continuación se verá. En efecto, no se puede negar la realidad del retraso de la obra por parte del contratista, el arquitecto de la misma manifestó que el personal desaparecía de la obra y que se generaron retrasos, que el testigo Sr. Jesús Carlos sitúa en más de un mes, sin embargo a tales retrasos no puede dársele la trascendencia resolutoria que la demandada apelante pretende, pues no habiéndose pactado término con carácter esencial, el cumplimiento tardío, si bien obliga a indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios que acarrea el retraso, no tiene por sí mismo trascendencia resolutoria si la prestación aún satisface el interés del acreedor, pues tal y como señala la sentencia del TS de 28 de septiembre de 2000 'de acuerdo con la doctrina científica más solvente, la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluida la obra haya incumplimiento por el contratista y se pueda pedir de forma solvente la resolución contractual, ya que lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el artículo 1.101 del Código civil es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso ha producido a la parte contraria'. Si bien es cierto que en el caso que nos ocupa alguna partida quedó sin ejecutar, no puede decirse que la obra no estuviera sustancialmente terminada, así el incumplimiento no sustancial se pone de manifiesto en el hecho de que el arquitecto- director de la obra cuantifica, de acuerdo con el coste de lo asumido por Tabitec, las obras deficientes, mal rematadas, mal ejecutadas y abandonadas por la demandante en a suma de 5.445,64 euros, que es el importe satisfecho a la mencionada empresa, sin especificar conceptual y cuantitativamente las partidas concretas de obra no finalizadas por la demandante, refiriéndose en el recurso la apelante a los falsos techos, lo cual claramente no puede considerarse un incumplimiento esencial, dado que Tabitec factura unos 13 m2 de falso techo de placa y 9,74 m2 de escayola, apareciendo en el presupuesto 518 m2 de los primeros y 385,57 m2 de los segundos.

En lo que atañe a los defectos constructivos, como ya hemos adelantado, en la factura de Tabitec se incluyen obras deficientes, mal rematadas y mal ejecutadas, que tampoco se concretan, pero que por su importe, desde luego, no suponen un incumplimiento sustancial o frustrante del fin del contrato.

Además, siendo la consecuencia fundamental del ejercicio de la acción resolutoria la respectiva devolución de las prestaciones por parte de los contratantes, se ha de ser cauteloso a la hora de dar carta de naturaleza a la misma en un contrato de obra en el que, dado el estado de ejecución de la obra, no resulta posible la devolución, por parte del demandado, dueño de la obra, de la prestación realizada por el contratista. Como ha señalado la doctrina, el problema que se plantea ante el ejercicio de la acción resolutoria en el contrato de obra es que no es posible la devolución de la prestación realizada por el contratista, en la medida en que ha sido erigida en suelo propio del comitente, de tal manera que, el ejercicio de esta acción se traduciría, finalmente, en el abono al contratista de la parte de obra que le resulte de utilidad al comitente. Así, al menos en este caso, y en definitiva, se producirían efectos similares a los apreciados por la juez a quo quien, desestimando la resolución, aplica los descuentos oportunos por defectos y retraso en la obra.

Lo anterior determina que se estime ajustado a derecho el pronunciamiento de instancia que rechaza la resolución contractual. Ahora bien, ello no implica que, el documento de fecha 25 de octubre de 2013, no se ajuste a derecho en la medida que comunicando la resolución desde la citada fecha sirve para poner de manifiesto la finalización de la relación contractual que habría operado desde ese momento, pues desde entonces no consta la realización de algún trabajo más por la demandante y la demandada contrata a Tabitec para que subsane defectos y remate la obra, de ahí que consideremos que en realidad lo que se dio no fue una resolución, sino una especie de desistimiento del comitente ( art. 1594 CC ), que ni siquiera precisa de motivación y que puede tener lugar antes de realizarse la obra o durante su transcurso, ocasionando la extinción de la relación y la obligación de indemnizar al contratista ( STS 29 diciembre 1995 y 20 mayo 1998 ).

CUARTO.-Otra cuestión es la efectiva valoración de los trabajos realmente ejecutados, es manifiesto que aun cuando la demandada alegó en la contestación a la demanda que la factura núm. 29 no se corresponde ni con los trabajos efectivamente realizados, ni la mediciones responden a la realidad, la juzgadora omitió pronunciarse sobre la valoración de lo efectivamente ejecutado.

El arquitecto director de la obra confeccionó un informe, aportado con la contestación a la demanda, al objeto de valorar los trabajos realizados adjuntando una relación de partidas y mediciones realmente ejecutadas por la demandante y aprobadas por el suscribiente como director de ejecución, haciendo constar el importe de las partidas ejecutadas por la demandante, comprobada su medición y de acuerdo con los precios que figuran en el presupuesto aportado con la demanda, cuyo importe fijo en la suma de 30.214,66 euros.

Como quiera que en el caso de que se trata el presupuesto aportado con la demanda no documenta la obligación en su totalidad , la obra no se llegó a rematar, y en todo caso lo decisivo es cuantificar lo verdaderamente realizado, dada la unilateralidad de las facturas reclamadas, se hace preciso determinar y cuantificar lo realmente ejecutado por la demandante, de ahí que contando únicamente con el informe referido anteriormente y en ausencia de prueba en contrario, se imponga estimar acreditado que la demandante, hasta el abandono de la obra, ejecutó obras presupuestadas por importe de 30.214,66 euros, y que la demandada ha pagado a la demandante la suma de 14.660,13 euros, por lo que la demandada adeuda a la demandante, por la obra presupuestada ejecutada la cantidad de 4.952,89 euros (30.214,66 - 14.660,13 = 15.554,53 - 10.601,64 [5.445,64 + 5.156]), procediendo en consecuencia la estimación este motivo de apelación.

QUINTO.-En materia de costas al estimarse en parte el recurso y en parte la reconvención, no se hace expresa declaración de las costas que la demanda reconvencional haya ocasionado en la instancia, ni tampoco de las que hubiera podido ocasionar la apelación ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constituían Española.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de Grucave, S.L., frente a la sentencia dictada en fecha 16 de junio 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 482/2014, la cual se revoca en el sentido de que se estiman parcialmente demanda principal y reconvencional, condenado a Grucave, S.L. a que abone a la entidad Constec Ibérica 20, S.L. la suma de CUATRO MIL, NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS, CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (4.952,89), con los intereses legales devengados desde el dictado de la sentencia de primera instancia y sin hacer expresa declaración en orden a las costas procesales que se hubieren devengado en ambas instancias.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.