Sentencia CIVIL Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 68/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000068/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 001269/2015
SENTENCIA Nº 310/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a catorce de julio de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 001269/2015, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la parte apelante D. Obdulio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en
su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Rosa Brufal Escobar y dirigida por el Letrado
Sr. Francisco Javier Germán Escudero, y como apelada e impugnante Dª Elisabeth , representada por el
Procurador Sr. Emilio Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sra. Esther García Bailén.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 1 de Septiembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DOÑA Elisabeth contra DON Obdulio , debo: 1º.- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cónyuges el día 18 de junio de 1992, por concurrir causa legal de divorcio.

2º.- No se hace atribución del uso del domicilio familiar a ninguno de los litigantes, ni pronunciamiento sobre patria potestad, guarda y custodia y visitas de los hijos, al haber alcanzado la mayoría de edad durante la sustanciación de la litis.

3º.- Se fija una pensión alimenticia a cargo del Sr. Obdulio y a favor de sus dos hijos de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, que serán abonados en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la actora, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

4º.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado por mitad entre los litigantes.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Obdulio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000068/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada se opuso al recurso e impugnó dicha resolución. Para la deliberación y votación se fijó el día 13 de Julio de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de don Obdulio .

El hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores, sin más, de quedar liberados del deber de prestar alimentos. Dice la SAP de Alicante de 27 de junio de 2012 , entre otras, que 'el hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores sin más, a quedar liberados del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código . Como dice la SAP de Alicante sección 4ª de 1.6.00 'Asimismo reseñar que el mero hecho de la mayoría de edad no determina la pérdida de todo derecho de alimentos de los hijos en relación a los padres, viniendo condicionada la declaración de improcedencia de dicha pensión a la acreditación de la incorporación de los citados hijos al mundo laboral en condiciones de continuidad y suficiencia que le permitan una mínima independencia económica.'.

Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC , siempre que se dé la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se mantiene innegablemente durante la minoría de edad del titular de ese derecho, pero una vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3 prevé como causa de extinción del derecho de alimentos que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

Y ciertamente para la extinción de la obligación de prestar alimentos no se requiere que el alimentista desempeñe una ocupación laboral continua y efectiva, sino que es suficiente a este fin con que ostente una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria, aunque como dice la STS de 10 de julio de 1979 'ciertamente este precepto previene que cesará la obligación de dar alimentos, 'cuando el alimentista pueda ejercer un ofició, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia», es igualmente exacto, según ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en sentencia de 31 de diciembre de 1942 y 9 de diciembre de 1972 , que tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias.'.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo , fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Pues como dice la sentencia apelada respecto de la hija mayor no se prueba por el demandado que cuente con independencia económica, reconociendo en juicio que no sabe nada de ella, por su parte la misma indicó que había terminado la licenciatura, pero tenía que realizar un master, desplazándose a Murcia en coche todos los días, habiendo trabajado esporádicamente en un salón de bodas y en un bar.

También se discute la cuantía de los alimentos concedida en la instancia: 150 € como mínimo vital para cada uno de los hijos mayores de edad.

Como nos recuerda la STS de 9 de octubre de 1981 'en general todos los casos en que nazca la deuda alimenticia, se traduce en prestaciones cuyo cálculo viene influido por factores de evidente relatividad a la hora de ponderar las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del obligado, que el artículo 146 manda tomar en cuenta que el organismo jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación y las peculiares relaciones de su medio, como ya advirtió este Tribunal en sentencia de 21 marzo de 1958 ; variabilidad de los elementos intervinientes en el cálculo que explican la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que la cuantía de los alimentos será la que fije en su prudente arbitrio la Sala de Instancia, a la que corresponde valorar los medios de acreditamiento, cuyo criterio no puede ser revisado en casación de otro modo que demostrando por el cauce del número séptimo del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento que la cantidad establecida desconoce notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código sustantivo ( sentencias de 21 de diciembre de 1951 y 21 de marzo de 1958 , que reiteran tesis ya mantenida por las de 24 de junio de 1946 y 6 y 20 de diciembre y 6 y 17 de febrero de 1942 , entre otras)sin perjuicio de que pueda ser censurada por otro cauce la inobservancia de las reglas legalmente ordenadas para su determinación.'.

También nos dice la SAP de Alicante 14 de junio 2006 que 'si bien no cabe duda que la genérica obligación alimentaria presenta muy especiales características cuando son los padres quienes deben de cumplirla respecto a sus hijos menores de edad, ya que en abstracto debe de reputarse como incuestionable y por ello de ineludible cumplimiento salvo casos extremos de absoluta imposibilidad por parte de los padres, supuestos a los que, entre otras alude la STS de fecha 5 de octubre de 1993 , la fijación o determinación de su concreta cuantía, y aun partiendo en todo caso del concepto más amplio de la expresión alimentos a la que se refiere los párrafos uno y dos del art. 142 del C. Civil , depende del doble parámetro al que alude claramente el art. 146 del mismo texto legal , necesidades de quien los ha de recibir y caudal o medios del alimentante. La acreditación de unas y otros es indispensable que se lleve a cabo en el proceso que tenga por objeto determinar la pertinencia de una obligación alimentaria y su cuantía...'.

Pues bien, el juicio de proporcionalidad efectuado por la resolución de instancia consideramos que no es del todo ajustado a derecho, ya que las posibilidades del alimentante son bastante reducidas (se encuentra en situación de desempleo, si bien temporalmente trabaja en empresas de calzado, obteniendo ayuda por parte de su madre). Ciertamente el mínimo legal que esta Sección suele conceder es el de 150 € mensuales, pero también es cierto que hemos dicho que cuando hay más de un hijo no puede efectuarse una suma indefinida de esos 150 € para cada uno de ellos, sino que debe promediarse y reducirse en función de las posibilidades del progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos. En este caso consideramos que ambas pensiones deben reducirse a 100 € mensuales.

En cuanto a la obligación de pago por mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, es pronunciamiento plenamente ajustado a derecho y a la reiterada jurisprudencia que sobre este particular ha sentado el Tribunal Supremo.

STS de 28 de marzo de 2011 'el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.'.



SEGUNDO.- Impugnación de doña Elisabeth .

Discute la no atribución a ninguno de los progenitores del uso de la vivienda que fue familiar, solicitando que se le atribuya por ostentar el interés más necesitado de protección.

El motivo se desestima.

El Código Civil, en su art. 96 , en referencia a la medida sobre la atribución de la vivienda familiar no deja en libertad al juzgador para determinar a quién corresponde, sino que le impone unas pautas que ha de cumplir, y así, ha de estarse en primer lugar al acuerdo de los cónyuges en virtud de convenio (judicial o extrajudicial) aprobado por el mismo, y, en defecto de tal acuerdo, se establece que el uso de dicha vivienda y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan. Solo en el supuesto de que no hubiese hijos, podrá acordarse entonces el uso al cónyuge no titular más necesitado de protección, estableciendo, pues, en este supuesto anómalo, sin duda de interpretación restrictiva y excepcional (que debe efectuarse por tiempo determinado) la posibilidad, en definitiva, de privar al cónyuge titular del ejercicio de su derecho dominical.

Como recuerda la STS de 17 de marzo de 2016 'las Sentencias de esta Sala de fechas 5 de septiembre de 2011 , 14 de noviembre de 2012 y 12 de febrero de 2014 ... algunas de ellas dictadas en el ámbito de un procedimiento de modificación de medidas, establecen la siguiente doctrina: «... La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...».

«...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

Y la citada STS de 12 de febrero de 2014 'tanto la atribución del uso de la vivienda, como su mantenimiento en caso de pretensión modificativa, debe de declararse conforme a un plazo prudencialmente fijado al respecto, sin que quepa su atribución o mantenimiento de forma indefinida o sin marco temporal alguno.

4. Sentado lo anterior, y conforme a lo alegado por la parte recurrente, el interés casacional del presente caso se va a analizar desde la perspectiva de la sentencia de pleno que se cita, de 5 de septiembre de 2011 , que fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'.

Aplicando esta doctrina, consideramos que la impugnante no ostenta el interés más necesitado de protección, desde el momento en que percibe ingresos como cocinera entre 600 y 900 € mensuales, mientras que la contraparte se encuentran desempleo y con mínimos ingresos que han obligado a la reducción de la pensión de alimentos. Lo correcto es lo decidido por el tribunal distancia que es no otorgar el uso a ninguno de ellos, pudiendo proceder a la liquidación de dicho bien ganancial. Venta que mejorará la situación de ambos.



TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Obdulio , y con desestimación de la impugnación formulada de contrario por la presentación procesal de doña Elisabeth , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , de fecha 1 de septiembre de 2016, revocamos parcialmente la misma en el particular de la cuantía de la pensión de alimentos que a partir de la fecha de esta sentencia reducimos a 100 € por cada uno de los hijos. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución en su caso del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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