Sentencia CIVIL Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 997/2015 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 997/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 321/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENEPLEDA
Parte recurrida: Carlos Francisco , Teresa , Debora , Noemi
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a: MIREIA BONAVENTURA CAPARROS
SENTENCIA Nº 310/2017
Barcelona, 26 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Amelia
Mateo Marco, Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dª Isabel Adela GARCIA DE
LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 997/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de junio de 2015 en el procedimiento nº
321/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavá en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados
Carlos Francisco , Noemi , Debora y Teresa
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, CON ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don ALVARO FERRER ONS, en nombre y representación de Don Carlos Francisco , Doña Teresa , Doña Debora y Doña Noemi y dirigida contra la entidad financiera CATALUNYABANC, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes y deuda subordinadas de fechas 27.08.1999, 5.02.2001, 13.11.2008, 22.06.2009, 1 y previa deliberación pronuncia 22.09.2009, 2.11.2009, 8.11.2009 y 8.11.2010 debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta, en los términos del Fundamento jurídico Cuarto de esta resolución. Con respecto a los intereses, estése a lo dispuesto en el Fundamento Quinto de la presente resolución. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Carlos Francisco y Doña Debora , junto con sus hijas, Doña Noemi y Doña Teresa , formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaron las acciones de nulidad, anulabilidad y subsidiariamente, de resolución contractual respecto de unos contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que Don Carlos Francisco era jubilado y sin estudios, Doña Debora era analfabeta, y sus hijas pese a que no firmaron documentos de suscripción, aparecen como parte en los contratos. Las 'acciones' objeto de la demanda fueron suscritas por Don Carlos Francisco y Doña Debora como plazo fijo de los ahorros obtenidos con el trabajo de toda su vida laboral como trabajadores por cuenta ajena. Desde hacía más de 20 años eran clientes de la entidad, en la que tenían depositada toda su confianza y donde tenían sus ahorros, siempre en cuentas a la vista o a plazo fijo, realizando las imposiciones bajo la recomendación individualizada del personal de la oficina, que tenía pleno conocimiento de que su interés es que el capital estuviera garantizado y pudieran disponer de él en cualquier momento. Todas las operaciones bancarias se realizaron tras recibir sendas llamadas de su persona de confianza que les indició que los productos tenían características semejantes al depósito a plazo fijo, en el que igualmente estaba garantizado el capital invertido y se podía disponer en cualquier momento, siendo la única diferencia que el interés era variable y en ese momento estaba por encima del interés que daban los plazos fijos. En fecha 13 de noviembre de 2008, suscribieron 72 títulos de la 8ª emisión de deuda subordinada, por un importe de 36.000 €. La entidad les cambió la categoría de cliente de minorista a profesional, y no se hizo los oportunos test de idoneidad y conveniencia, lo que demuestra la mala fe de la demandada. En fecha 22 de septiembre de 2009, suscribieron 2 participaciones preferentes, serie B, por importe de 2000 €, y en fecha 2 de noviembre de 2009, 10 títulos más de serie A, por un importe total de 10.000 €. Pero según el extracto de las cantidades canjeadas por la propia entidad resulta que suscribieron contratos hasta alcanzar suscripciones de participaciones preferentes serie A y B, por importes respectivamente de 26.000 € y 23.000 €. Sólo Son Carlos Francisco firmó las órdenes de compra y lo hizo en la absoluta creencia de que era un producto como el depósito a plazo fijo, sin ningún riesgo, en que estaba garantizado el capital y que era disponible en cualquier momento porque de lo contrario no lo habría firmado. Con el canje obligatorio y la venta resulta que la liquidación de las operaciones de recompra de deuda subordinada arrojan un líquido a abonar de 27.827,94 €, y de las participaciones preferentes, serie A y serie B, de 16.311 €. La demanda incumplió las obligaciones impuestas por la legislación vigente en el momento de la suscripción de participaciones preferentes: de contar con la información adecuada sobre cada uno de los inversores y de abstenerse de contratar productos financieros de riesgo con clientes minoristas inadecuados; de facilitar información adecuada a los inversores sobre el productos financiero. Todo ello da lugar a la nulidad de las órdenes de compra por ausencia de consentimiento e infracción de normas imperativas. Subsidiariamente, anulabilidad por vicios de consentimiento, dolo y error, siendo extensible dicha nulidad a todos los documentos posteriores, en especial al canje. Y, más subsidiariamente, la resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones que le eran exigibles.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, en síntesis, en su contestación, con carácter previo, la falta de competencia de la jurisdicción civil sobre la nulidad del canje y la venta al FGD; que, de acuerdo con los criterios de buenas prácticas bancarias, en las cuentas de titularidad indistinta o solidaria, cualquiera de los titulares puede disponer del saldo de la misma con su sola firma, por lo que si Don Carlos Francisco quería suscribir voluntariamente la compra de deuda subordinada o de participaciones preferentes, podía hacerlo, sin exigir el consentimiento de su esposa e hijas; y, en casos de cotitularidad de cuentas o autorizados, es absolutamente válido que el test se realice a una sola persona, por lo que tampoco en eso se ha incumplido ningún deber. Más adelante negó los hechos de la demanda. Alegó que los actores habían adquirido participaciones preferentes y deuda subordinada en los años 1999, 2001, 2008, 2009 y 2010 por diferentes importes. Catalunya Banc no fue la parte vendedora de esos contratos, sino la mandataria que actuó pro cuenta del comprador. Después se refirió al canje obligatorio de los títulos por acciones y a la oferta de adquisición voluntaria y de las acciones por el FGD, y a los rendimientos que obtuvieron los actores por las participaciones preferentes 'serie A y B' y deuda subordinada de la octava emisión, que ascendió a 17.989,84 €, y por la compra de deuda subordinada de la quinta emisión, que ascendió a 16.047 €. La demandada cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, tanto antes como después de la entrada en vigor de la normativa MiFID. No ha asumido la función de asesoramiento a sus clientes, ni incumplió con sus deberes de diligencia e información.

El perfil del producto dependía de la fortaleza de la entidad., y la verdadera causa de la situación económica de los actores ha sido la crisis económica. La venta de las acciones obtenidas en el canje al FGD supondría la confirmación y purificación de los contratos anulables, y suponen actos contradictorios en relación con la acción de resolución contractual. Es falso que cambiase la categoría de los demandantes de clientes minoristas a profesionales. Desde la primera suscripción en el año 1999 hasta la interposición de la demanda nunca los actores habían tenido queja de los productos contratados, y en fecha 19 de junio de 2013 suscribieron el 'Programa Compromiso CX' el cual ofrecía una alta rentabilidad si se conservaban los títulos en el patrimonio de manera que a largo plazo hubieran recuperado su inversión en metálico.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad que se dice opuesta en la contestación. Después razona 'in extenso' sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada como productos de riesgo, así como del error en el consentimiento, y las obligaciones de información que incumbían a la demandada. Analiza la prueba practicada y llega a la conclusión de que no se proporcionó a los actores la información requerida y lo que se les informó se hizo de manera incorrecta. Tampoco se les entregó documentación que les informase de todas y cada una de las características de los productos, por lo que cuando adquirieron los títulos no sabían lo que adquirían, pensando probablemente que se trataba de un ahorro a plazo, por lo que concurrirían todos los requisitos del error invalidante del contrato. Sigue razonando que el canje de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada no puede implicar aquiescencia con el contrato viciado, ni tampoco el cobro de los rendimientos, y acaba declarando la nulidad de todas las órdenes de compra, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Contra dicha sentencia se alza la demandada con base en diversos motivos: 1) la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores; 2) el contrato sobre el que recaería el vicio de consentimiento es el contrato de compraventa de esos títulos valores; 3) la alegada falta de información se contradice con la que estaba a disposición de los actores; 4) los actores habrían llevado a cabo actos contradictorios con las acciones ejercitadas; 5) improcedencia de los intereses señalados en la sentencia de primera instancia, y procedencia de intereses en cuanto a los rendimientos generados por el producto; y, 6) improcedencia de la condena en costas por las dudas de derecho en cuanto al tema de la caducidad.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

Coincidimos totalmente con la apelante en que las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores, y que los contratos celebrados entre las partes sobre el que recaería el vicio de consentimiento sería el contrato de compraventa de esos títulos valores. Esa es la tesis seguida también por la sentencia de primera instancia, por lo que las alegaciones que efectúa la apelante en tal sentido en su recurso resultan ociosas. No existe ningún pronunciamiento de la sentencia que las contradiga.

Pasando a examinar el primero de los motivos del recurso que sí que combate realmente la sentencia, cual es el de la existencia del vicio de consentimiento en relación con la información recibida, hemos de partir de que no se ha discutido en autos que los actores tuviesen la consideración de clientes minoristas con arreglo a la LMV, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que se refiere 'in extenso' la sentencia de primera instancia, y aquí daños por reproducido con el fin de evitar inútiles repeticiones.

La demandada alega, sin embargo, que no concurren los requisitos necesarios para que prosperase la acción de nulidad por error porque se había entregado a los actores el folleo informativo donde constaban los riesgos de los títulos que suscribieron, amén de que no cuestionaron su adquisición durante 13 años y recibieron habrían recibido con posterioridad las liquidaciones de los intereses sin mostrar ningún reparo.

Pues bien, valorada la prueba por este tribunal, no es ésa la conclusión a la que se llega.

En primer lugar, si bien consta suscrito por los demandantes el folleto informativo de la 8ª emisión de deuda subordinada, a que correspondía la orden de compra de 13 de noviembre de 2008, (no consta entregado folleto alguno de las participaciones preferentes), con ello no puede entenderse cumplida la obligación de información que pesaba sobre la demandada, porque se trata de un documento poco clarificador para clientes, como lo eran los demandantes, no versados en inversiones.

Por otra parte, en la orden de compra de las obligaciones subordinadas que ha venido a los autos se calificaba el producto como 'prudente', e ' indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior la de la renta fija', pero sin que se describiese tampoco su naturaleza, características, y, sobre todo, riesgos.

Y, lo mismo cabe decir, de las órdenes de compra de participaciones preferentes, donde se calificaba el producto de 'conservador ', e 'indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del mercado Monetario'.

Atendido el perfil minorista y ahorrador de los demandantes, cuando menos se tendría que haber especificado que no sólo no estaba garantizado el percibo de los rendimientos, sino que tampoco estaba garantizado el capital, que podía experimentar pérdidas.

Es más, en el test de conveniencia que se practicó a Don Carlos Francisco con ocasión de la adquisición de la deuda subordinada en el año 2008, se señaló que se trataba de un cliente con un nivel de conocimiento 'Básico', que tenía el conocimiento y la experiencia inversora para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo, a pesar de que los productos que constituyen el objeto de este pleito lo tenían. Y, en relación con su nivel de conocimientos y la información que se le había proporcionado, se señaló que conocía las características, era consciente de los riesgos, y había recibido información sobre productos sin riesgo alguno, ni de rentabilidad ni menos aún de capital (doc. 6 de la demanda), cuando tanto las obligaciones de deuda subordinada como las participaciones preferentes tenían dichos riesgos.

Ninguno de los dos testigos que declararon en autos a instancia de la demandada, -ambos Directores de la sucursal de la que eran clientes los actores en las diferentes épocas de las órdenes de compra-, fue quien comercializó los títulos de autos, por lo que poco pudieron decir acerca de la información que se les proporcionó sobre los mismos. Ambos declararon, no obstante, que, en cualquier caso, de lo que se informaba, con carácter general, es de que se trataba de un producto con una perspectiva de rendimiento superior al plazo fijo, pero que no era un plazo fijo, pues en estos productos la garantía era la de la propia entidad. El testigo, Sr. Bruno , manifestó que existía el riesgo pero que entonces no se contemplaba que fuese a ocurrir, y reconoció que si le hubieran preguntado a él a título particular, hubiera dicho que prácticamente el riesgo era '0', y lo que ocurrió fue una causa sobrevenida.

Pues bien, con esta declaración y lo que resulta de la documentación a que nos hemos referido, resulta evidente que no consta que se explicase a los actores la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada. Las propias manifestaciones de los testigos revelan que se comercializaron como si fuera un producto asimilado a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, sin que fuese suficiente que se les dijera que se trataba de productos garantizados por la entidad, porque no constando que los demandantes fueran inversores con conocimientos suficientes para entender el distinto nivel de garantía en uno y otro caso, equipararon el producto a un depósito a plazo fijo, entendiéndolo como un producto de ahorro, que no de inversión con riesgos.

La apelante alega, además, que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, sin cuestionar la adquisición, y además percibieron altos rendimientos.

Sin embargo, no es eso lo que se puede deducir del simple paso del tiempo. El hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron la alarma social que es hecho notorio, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada,. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las obligaciones de deuda subordinada a un producto similar a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



TERCERO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir los títulos estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art.

1265 CC , sin que pueda acogerse la tesis sostenida por la demandada en primera instancia de que no cabría anulación de un contrato que no pasaba de ser un mero mandato de compra.

La orden de suscripción es el contrato suscrito por ambas partes, en virtud de los cuales los actores se convirtieron en titulares de los títulos. El consentimiento prestado por aquéllos estuvo viciado por un error esencial y excusable provocado por la falta de información imputable a la demandada, y por tanto procede la declaración de nulidad.

En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 24 de octubre de 2016 , al razonar: ' Sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las participaciones preferentes, a los efectos del presente proceso, se sobreentiende que su comercialización se realizó entre Bankinter y los demandantes, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otros, partes en la comercialización.'.



CUARTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada en su contestación, y ha reiterado en la alzada, que el canje y la posterior venta de las acciones adquiridas en ése al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de los títulos y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje, por otra parte, obligatorio, y decidieron la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. . Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, ya se tiene en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



QUINTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que el juzgador 'a quo' considera de forma errónea que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de las inversiones.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra se debería acordar el pago a su favor de los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por la actora, desde la fecha de su percepción.

Lleva razón en ese extremo Catalunya Banc, porque tal pronunciamiento es acorde con lo establecido en el art. 1303 CC , y deriva de las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia del contrato ejecutado, y al igual que no cabe hablar de enriquecimiento injusto de la actora al aplicar ese precepto en cuanto al devengo de intereses del capital invertido desde la fecha de la inversión, pues no es más que la consecuencia que establece la ley, tampoco puede utilizarse ese argumento para negar el devengo de intereses de los rendimientos, pues también éste forma parte de las consecuencias restitutorias, -que no indemnizatorias-, de la declaración de nulidad.

En ese sentido se han pronunciado las SSTS de 24 de octubre de 2016, antes citada , y de 30 de noviembre de 2016 .



SEXTO. Costas También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo que la sentencia estima íntegramente la demanda, pero en el fallo se indica que deben deducirse los rendimientos percibidos con sus correspondientes intereses, cuando en la demanda nunca indicó que se debieran devolver los rendimientos, por lo que la estimación no es total, y no procedería la imposición de costas.

En relación con dicha alegación ha de señalarse que la restitución por parte de los actores de los rendimientos percibidos es una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad que ellos interesaban.

Pero, además, yerra la apelante al señalar que no se preveía en la demanda, porque los actores hicieron expresamente referencia a dicha devolución en el Suplico de la misma, señalando que se minorasen las cantidades a percibir ' en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción...' . Es en la sentencia donde no se contemplan los intereses de los rendimientos, y, es por eso por lo que se estima parcialmente el recurso.

Además, alega la apelante como segundo motivo para impugnar el pronunciamiento de costas la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducidad, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

En consecuencia, ninguna razón existe para que nos apartemos del criterio del vencimiento objetivo en cuanto a las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las causadas en la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà en los autos de que este rollo dimana, la cual modificamos en el único extremo de declarar que los rendimientos obtenidos por los actores devengarán intereses legales a favor de la demandada desde la fecha de su percepción, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.