Sentencia CIVIL Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1142/2015 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1142/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 56/2015

S E N T E N C I A Nº 310/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 56/2015 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de D. Efrain , representado por el procurador D. SERGI BASTIDA BATLLE y dirigido por la letrada DOÑA NURIA CABALLÉ PORTABELLA, contra DOÑA Tarsila , representada por la procuradora DOÑA MONICA LOPEZ MANSO y dirigida por la letrada DOÑA MARIA ESTHER PERAL GOMEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de mayo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda de modificación de efectos de la sentencia de fecha 14 de febrero de 2012 dictada por la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación 484/2011 -B, en el sentido de que:

1º) el progenitor abonará a la madre en concepto de pensión alimenticia para el hijo en la cuenta corriente o cartilla por ella designada la cantidad de 400 € mensuales, revisables en el mes de enero de cada año, empezando por el mes de enero de 2016, conforme a las variaciones del IPC de Barcelona. En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo tales como los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, logopedia, óptica, ortopedia, dentista, psicólogos, refuerzo escolar, el ordenador que haga falta para el colegio en caso de que sea preciso sustituir el que actualmente tiene el hijo, etc. serán abonados por mitad padre-madre. En el mismo porcentaje se afrontarán las actividades extraescolares consensuadas. 2º) cuando el Sr. Efrain se traslade a vivir a Méjico la guarda cotidiana del hijo común Maximiliano quedará atribuida a la madre sin perjuicio de la potestad parental compartida entre ambos progenitores y de los periodos en los que el menor estará bajo la guarda de su padre que serán los que libremente acuerden entre ambos progenitores escuchando también la opinión del mismo, dada su edad; de forma subsidiaria y de mínimos, en los periodos de vacaciones escolares, de manera que las de Navidad las pasará en los años impares con el padre y en los pares con la madre; respecto de las de verano en los años impares pasara siempre el mes de julio con su padre y el mes de agosto con la madre y en los años pares estará con su padre desde el día 25 de junio hasta el día 10 de agosto y el resto con su madre. La Semana Santa la pasará con el padre en el caso de que éste pueda desplazarse a España u otro lugar de Europa en ese periodo, de lo que avisará a la madre con un mes de antelación como mínimo. El coste de los billetes y desplazamiento del hijo correrá a cargo del padre; al menos en el primer viaje a México, tanto de ida como de vuelta, el menor deberá estar acompañado por su padre o por un familiar o allegado en quien delegue esta función. Después podrá viajar asistido por el servicio de acompañamiento de la compañía aérea. En las fechas diferentes a las vacaciones escolares en las que el progenitor se desplace a Barcelona, podrá tener a su hijo en su compañía, incluida la pernocta si dispone de vivienda o de hotel, y siempre que la pernocta no obstaculice los estudios del menor, sin más que comunicarlo a la madre con un mínimo de cinco días de antelación. Padre e hijo podrán tener el contacto telefónico así como por medios telemáticos que entre ellos convengan, respetando siempre las necesidades de sueño y obligaciones escolares del hijo. Este sistema será subsidiario a cualquier otro que puedan pactar los padres con carácter general o de manera puntual en cada caso concreto en el mayor interés de su hijo.

3º) se recuerda a ambos que mientras su hijo sea menor de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios y sus teléfonos (incluso en vacaciones) con el fin de poder conocer dónde reside el mismo cuando está en compañía de uno u otro y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión a él relativa. También que, conforme al artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña citado, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza del hijo o para variar su domicilio de forma que lo aparte de su entorno habitual. Ambas partes deberán comunicarse cualquier incidencia personal que pueda afectar emocionalmente al hijo común (convivencia con otra pareja, matrimonio, embarazos o adopción de hijos, enfermedades, fallecimiento de familiares etc.). Se exhorta a ambos progenitores a actuar siempre en interés de su hijo, a no implicarle en las disputas que puedan tener entre ellos, a no utilizarle como mensajero de disparidades o de controversias que deben tratar ellos personalmente y a no trasmitirle los recelos y disgustos que puedan tener el uno respecto de la otra y viceversa, procurando dar siempre a su hijo una imagen positiva del otro progenitor o, al menos, no darle una negativa. Mientras no se produzca el traslado del progenitor a Méjico o en caso de que por alguna razón no llegase a producirse, seguirá vigente el sistema de guarda recogido en la indicada sentencia de fecha 14 de febrero de 2012 dictada por la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación 484/2011 -B.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 29 de mayo de 2.015 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 56/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, estima de forma parcial la demanda y modifica de forma parcial la sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de febrero de 2.012 (Rollo de Apelación nº 484/11 -B), en los extremos que se detallan en el fallo de la sentencia ahora recurrida y que por razones de exposición concretamos de la siguiente forma:

1º.- La cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre, se establece en 400,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo de ambos progenitores por mitad. En cuanto a los gastos extraescolares, cuando sean consensuados, serán abonados igualmente por mitad.

2º.- Cuando el Sr. Efrain se traslade a vivir a Méjico, la guarda del menor quedará atribuida a la madre, siendo la potestad parental compartida por los progenitores, y se establece para este caso, un régimen de estancias de las vacaciones escolares que regirá en defecto de acuerdo entre los progenitores, en la forma que se detalla en el fallo de la referida resolución, precisando además que el coste de los billetes y desplazamiento del hijo correrá a cargo del padre.

3.- Mientras no se produzca el traslado del progenitor a Méjico o en caso de que por alguna razón no llegase a producirse, seguirá vigente el sistema de guarda recogido en la sentencia de 14 de febrero de 2.012 dictada por la Sección 12ª de la A.P. de Barcelona en el Rollo de Apelación nº 484/11 -B.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Efrain , interpone recurso de apelación, mediante el que alega en primer lugar la existencia de incongruencia 'infra petita'. En segundo lugar impugna el demandante el pronunciamiento relativo a las vacaciones escolares de Navidad, en el sentido de que debe establecerse que el primer viaje de ida a Méjico, el menor Maximiliano lo realizará acompañado por el padre o familiar, realizando el de vuelta a Barcelona ya custodiado por el servicio de azafatas, solicitando de igual forma que el menor pasará las vacaciones escolares de Navidad junto con su padre en los años pares, de forma que el primer año del disfrute de tal periodo sea 2.016, en el que el padre no solo estará totalmente asentado en Méjico, sino que además habrá podido ahorrar los recursos para afrontar el gasto del vuelo. En tercer lugar impugna el pronunciamiento referente a las vacaciones de verano. En cuarto lugar, el referente a las vacaciones de Semana Santa, solicitando finalmente determinadas aclaraciones sobre extremos planteados en las presentes actuaciones. Finalmente, impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la pensión de alimentos del hijo común.

La parte demandada, Doña Tarsila , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la incongruencia 'infra petita' de la sentencia recurrida.

Alega el demandante y recurrente, que la sentencia deja sin resolver aspectos fundamentales de cómo ha de desarrollarse la Guarda de la madre y el régimen de comunicación y estancias del padre en el futuro, y solicita el pronunciamiento expreso sobre determinadas pretensiones que figuran en el Plan de Parentalidad aportada a las presentes actuaciones por el actor ahora recurrente.

Debe tenerse en cuenta que se denuncia, en esencia, una infracción procesal consistente en la omisión de todo pronunciamiento sobre determinadas pretensiones formuladas en la primera instancia. Como tal, su examen en apelación queda sujeto al cumplimiento de los requisitos del art. 459 LEC , que exige la denuncia de la infracción en la primera instancia si existe oportunidad procesal al respecto. En este caso la hay. Viene dada por el art. 215.1 LEC : 'las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior'. En concreto, el apartado 2 de este mismo precepto, señala que 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

En el supuesto objeto de este recurso la parte apelante no solicitó del Tribunal a quo el complemento de la Sentencia recurrida al objeto de que se efectuara el correspondiente pronunciamiento sobre la demanda reconvencional formulada en la primera instancia, por lo que no puede subsanar en esta alzada una cuestión que pudo solventarse en la primera instancia. En este sentido, la STS de 8 de octubre de 2013 (rec. nº 778/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Saraza Jimena): 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos').

Ahora bien, tratándose de cuestiones de orden público, puesto que afectan a un menor de edad, procede entrar a conocer de las concretas cuestiones que se plantean por el recurrente:

1º) En el punto A) del Plan de Parentalidad, Párrafo 3º, se plantea la cuestión de una posible vuelta en el futuro del Sr. Efrain a España con intención de fijar su domicilio en España, y se solicita que se fije la obligación de revisar el régimen de guarda del hijo común para volver a un régimen de guarda compartida.

Esta pretensión debe ser desestimada, por cuanto plantea un supuesto imposible de prever en este momento, por cuanto la guarda del menor deberá acomodarse a los intereses del menor, siendo imposible de predecir en este momento cual será el interés de este en un determinado momento futuro, en el caso de que el mismo tenga lugar y que el menor, nacido en fecha NUM000 de 2.002, siga siéndolo en ese momento indeterminado.

2º) En el Punto B del Plan de Parentalidad, último párrafo, se propone por el demandante ahora recurrente que en caso de que Don Efrain se encontrara pasando sus vacaciones en otro País o lugar distinto del de su residencia en el momento en que Maximiliano tuviera que viajar para el inicio del periodo vacacional, adquirirá y remitirá el pasaje para el menor con ese destino y la madre permitirá que el menor viaje al destino en el que se encuentre el padre. Si se diera esta circunstancia, el Sr. Efrain lo comunicará a la Sra. Tarsila con una antelación mínima de un mes, a lo que debe accederse por cuanto tanto el Ministerio Fiscal como la demandada no muestran una oposición a dicha solicitud.

3º) Lo mismo sucede con la solicitud que se formula por el demandante en el Punto C) del Plan de Parentalidad, último párrafo, en el Punto D) del Plan de Parentalidad, Segundo Párrafo y en el Punto D) del Plan de Parentalidad, Sexto Párrafo.

TERCERO.-Sobre la impugnación formulada por el demandante del pronunciamiento referente a las vacaciones de Navidad.

Este motivo del recurso interpuesto por el demandante Sr. Efrain , mantiene que debe establecerse que el primer viaje de ida a Méjico, el menor Maximiliano lo realizará acompañado por el padre o familiar, realizando el de vuelta a Barcelona ya custodiado por el servicio de azafatas, solicitando de igual forma que el menor pasará las vacaciones escolares de Navidad junto con su padre en los años pares, de forma que el primer año del disfrute de tal periodo sea 2.016, en el que el padre no solo estará totalmente asentado en Méjico, sino que además habrá podido ahorrar los recursos para afrontar el gasto del vuelo.

Resulta más que evidente que hace referencia a hechos ya sucedidos, por lo que nos encontramos ante una carencia sobrevenida de objeto en la pretensión formulada en este motivo del recurso de apelación.

Por lo demás, se mantiene el régimen de estancias correspondientes al periodo vacacional de Navidad en la forma en la que se establece en la sentencia recurrida.

CUARTO.-Sobre las vacaciones de Verano y Semana Santa del hijo de los ahora litigantes y otras cuestiones planteadas en el recurso de apelación interpuesto por el demandante..

Establece la resolución recurrida que en los años impares el menor pasará siempre el mes de julio con su padre y el mes de agosto con la madre, y en los años pares estará con su padre desde el 25 de junio hasta el día 10 de agosto (un mes y medio prácticamente), y el resto con su madre, lo que se encuentra ajustado a los intereses del menor, por lo que debe mantenerse.

Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa se mantiene y confirma lo resuelto en la sentencia recurrida, es decir, el menor las pasará con el padre en el caso de que éste pueda desplazarse a España u otro lugar de Europa, de lo que avisará a la madre con una antelación mínima de un mes.

Solicita el recurrente dos aclaraciones, que en realidad resultan innecesarias por cuanto las dos se encuentran resueltas con nitidez en la propia resolución recurrida. Por un lado, se trata de un periodo de vacaciones escolares, por lo que el periodo de duración de las mismas será desde la finalización de las clases hasta el día anterior al inicio de las mismas. Por otro lado, se considera correcto el periodo de preaviso de un mes que se recoge en la sentencia recurrida, que en absoluto se considera excesivo ya que un viaje por motivos laborales con toda seguridad se ha de prever con la antelación necesaria.

Aun cuando resulta innecesario, procede aclarar la sentencia recaída en la primera instancia en el sentido de que cuando habla de viajes a Barcelona en fechas diferentes a las vacaciones escolares, el progenitor no custodio podrá tener en su compañía a su hijo, incluida la pernocta, si dispone de vivienda o de hotel, y siempre que la pernocta no obstaculice los estudios del menor, sin más que comunicarlo a la madre con tres días de antelación, se está refiriendo a cuando se desplace a la provincia de Barcelona, y no solamente a Barcelona Ciudad.

Finalmente, procede igualmente completar la sentencia recurrida, en el sentido de que cuando el menor Maximiliano tenga que viajar a Méjico en periodos de vacaciones escolares, la madre o persona de su confianza en quien delegue, estará obligada a llevar el menor al Aeropuerto para tomar el avión de ida, y a recoger al menor en el Aeropuerto a su regreso, debiendo el padre comunicar los vuelos y horarios a la madre con una antelación de Quince Días, utilizando para dicha comunicación el correo electrónico. En caso de que el menor perdiera el vuelo de ida por causa imputable a la madre o persona de su confianza, la madre deberá correr con los gastos de adquisición de un nuevo pasaje, de forma que el menor pueda salir hacia Méjico en el primer vuelo disponible.

QUINTO.-Sobre la pensión de alimentos del hijo Maximiliano (nacido el NUM000 de 2.002).

La sentencia recurrida establece a favor del hijo de los litigantes y a cargo del padre, una pensión de alimentos de 400,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios. Por su parte, el actor recurrente interesa que dicha cantidad se rebaje a 200,00 Euros mensuales o de forma subsidiaria a 300,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares consensuadas, a cargo de ambos progenitores por mitad.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que no existe en el presente caso ningún tipo de incongruencia al modificarse la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, ya que se trata de una cuestión de orden público por afectar a un menor de edad, y por otro lado, puesto que modificándose el sistema de guarda del hijo menor de edad, de forma necesaria debe procederse al establecimiento de una pensión de alimentos del hijo menor que se adapte al nuevo sistema de guarda monoparental que se establece en la propia sentencia recurrida.

En lo que respecta a la concreta cuantía de la pensión de alimentos del hijo de los litigantes, Maximiliano , damos íntegramente por reproducida la correcta fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida, donde se detallan tanto los ingresos de los progenitores como los gastos del menor, aplicando correctamente el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C .Cat.. Efectivamente, consta acreditado que en el año 2.015 los ingresos de la madre demandada ascendieron a la cantidad de 1.986,00 Euros mensuales aproximadamente y los del padre a unos 1.500,00 Euros mensuales, desprendiéndose del contrato de trabajo que aporta a las actuaciones que en Méjico seguirá cobrando lo mismo. Igualmente, no resulta controvertido que el Sr. Efrain , tiene pareja estable y un nuevo hijo, si bien no consta acreditados los ingresos y capacidad económica de la pareja del Sr. Efrain . También debe valorarse que el padre asume los gastos de desplazamiento del hijo común de los litigantes. Finalmente, consta acreditado que el hijo acude a un Colegio concertado, y que los gastos escolares ascienden aproximadamente a 150,00 Euros mensuales.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede mantener la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor Maximiliano en la forma que se detalla en la resolución recurrida.

SEXTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Efrain , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 56/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona , contra DOÑA Tarsila , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a los siguientes extremos:

1º.- Para el caso de que el padre se encontrara pasando sus vacaciones en otro País o lugar distinto al de su residencia en el momento en el que el hijo Maximiliano tuviera que viajar para el inicio del periodo vacacional, adquirirá y remitirá el pasaje para el menor con ese destino. La madre permitirá que el menor viaje al destino en el que se encuentre el padre. Si se diera dicha circunstancia, el Sr. Efrain lo comunicará a la Sra. Tarsila con una antelación mínima de un mes.

2º.- La madre ofrecerá al padre cumplida información sobre la salud del menor, y le informará de cualquier cuestión que afecte al mismo.

3º.- Ambos progenitores deberán intercambiar y tener acceso a la documentación relevante de su hijo. Los padres deberán realizar las gestiones para que el menor cuente disponga de pasaporte mejicano, debiendo realizar todas aquellas gestiones que requieran la presencia personal de ambos progenitores.

4º.- Las calificaciones escolares del hijo Maximiliano , así como los informes relativos a los estudios del menor así como cualquier otro relativo a la formación del mismo, serán remitidos por la Sra. Tarsila al Sr. Efrain por medio de correo electrónico en el plazo de una semana contado desde el momento en el que se la haya entregado a ella.

5º.- Las vacaciones de Semana Santa han de coincidir con el periodo de vacaciones escolares de ese periodo, desde la fecha de finalización de las clases hasta el día anterior al inicio de las clases.

Por otro lado, se considera correcto el periodo de preaviso de un mes que se recoge en la sentencia recurrida, que en absoluto se considera excesivo ya que un viaje por motivos laborales con toda seguridad se ha de prever con la antelación necesaria.

6º.- En fechas diferentes a las vacaciones escolares, en caso de que el padre se desplazara a algún lugar de la provincia de Barcelona, podrá tener a su hijo menor en su compañía, incluida la pernocta, si dispusiera de vivienda o de Hotel, siempre que la pernocta no obstaculice el horario de estudios del menor.

7º.- Cuando el menor Maximiliano tenga que viajar a Méjico en periodos vacacionales, la madre o persona de su confianza en quien delegue, estará obligada a llevar al menor al Aeropuerto para tomar el avión de ida, y a recoger al menor en el Aeropuerto a su regreso, debiendo el padre comunicar los vuelos y horarios a la madre con una antelación mínima de quince días, utilizando para dicha comunicación el correo electrónico. En caso de que el menor perdiera el vuelo de ida por causa imputable a la madre o persona de su confianza, deberá correr con los gastos de adquisición de un nuevo pasaje, de forma que el menor pueda salir hacia Méjico en el primer vuelo disponible.

Se mantienen los restantes pronunciamientos que contiene la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.