Sentencia CIVIL Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 902/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0247665
Recurso de Apelación 902/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1564/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Leopoldo
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por la Ilma.
Magistrada DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA , ha visto en trámite de apelación los presentes autos
civiles Juicio Verbal (250.2) 1564/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid a instancia
de BANKIA SA como parte apelante, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS contra D.
Leopoldo como parte apelada, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
22/07/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/07/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por D. Leopoldo contra Bankia declarando la nulidad relativa por vicio en el consentimiento de la adquisición de acciones de dicha entidad materializadas el 12 de julio de 2011 y 18 de mayo de 2012 por valor total de 5.139,92 euros, con la consiguiente obligación de Bankia de devolver a la parte actora la suma invertida mas los intereses legales desde la fecha de la contratación, incrementada en dos puntos desde sentencia; y la consiguiente obligación de la parte actora de devolver las acciones.

En cuanto a las costas procesales, procede su imposición a la demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio verbal nº 1564/2015 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, promovido por D. Leopoldo contra Bankia S.A. sobre anulabilidad por vicio del consentimiento producido por dolo y/o error, y subsidiariamente sobre resolución de contrato por incumplimiento contractual, y más subsidiariamente sobre reclamación de daños y perjuicios producidos por la responsabilidad civil derivada de las falsedades en las inexactitudes del folleto informativo de oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia y por último de enriquecimiento injusto.

Todo ello en relación a las siguientes adquisiciones: 1.066 acciones el 12-7-2011, por 3.997,50 €, y 650 acciones de Bankia el 18-5-2012 por 1.142,42 €, con condena a la demandada a que abone la cantidad total de 5.139,92 €, más los intereses legales, con devolución por la parte actora de las acciones junto con los rendimientos percibidos, en su caso. Con carácter subsidiario solicita que se declare resuelto el contrato por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones y más subsidiariamente que se condene a la demandada por la incorrecta información suministrada con la indemnización de la cantidad que señala.

Bankia no se opone en cuanto a la primera de las compras efectuada el 12 de julio de 2011 consignando el nominal e intereses, pero sí se opone respecto a la adquisición realizada fuera de la OPS, esto es el 18 de mayo de 2012.

Contra la sentencia estimatoria de la demanda de fecha 22 de julio de 2016 interpone la demandada recurso de apelación alegando: -- Infracción del artículo 438.4 de la LEC al no convocarse la celebración de vista solicitada por esta parte y no poder proponer una prueba de suma importancia para la resolución del litigio, cual era el interrogatorio de la parte actora, por lo que la sentencia genera indefensión a la demandada y vulnera el artículo 24 de la Constitución Española solicitando la práctica de dicha prueba en esta alzada.

Esta cuestión ya fue resuelta por este tribunal en nuestro auto de 1 de diciembre del 2016 que inadmite la prueba de interrogatorio de la parte actora, que ha devenido firme y al que nos remitimos, por lo que decae este motivo del recurso.

-- Error en la valoración de la prueba al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva por compra en el mercado secundario respecto de la adquisición de fecha 19 de mayo de 2012, dado que el demandante compró las acciones a un tenedor anterior. Asimismo alega incorrecta valoración de la operación de compra en el mercado secundario y la falta de nexo causal. No existe servicio de asesoramiento estando ante una mera intervención ni se acreditan los requisitos del error.

Solicita en definitiva la revocación de la sentencia con la desestimación de la pretensión de nulidad de la orden de compra de acciones Bankia en el mercado secundario, y sin imposición de costas de la primera instancia.

A dicho recurso se opone la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El recurso se ciñe a las acciones adquiridas el 18 de mayo de 2012, ya que Bankia no se opone a lo acordado por la sentencia en cuanto a las acciones adquiridas el 12 de julio de 2011 .

Se rechaza la alegada falta de legitimación pasiva de Bankia, así como el resto del recurso.

Tiene dicho este mismo tribunal en susentencia de fecha 17-2-2017 (Recurso de Apelación 700/2016 ) en un supuesto de nulidad de acciones de Bankia adquiridas el 20 de julio de 2011 lo siguiente: 'Se ha de tener presente...cómo se produjo la comercialización de dichas acciones, con ocultación de datos de capital relieve sobre la situación de solvencia de la entidad, habiéndose proporcionado una información que en modo alguno cabe reputar de completa, precisa y leal, silenciando hechos que por su naturaleza alteraban su alcance, no debiendo omitirse, como hemos declarado en anteriores resoluciones, que el propio folleto de la OPS, registrado a finales de junio de 2011, contenía una información financiera que no se correspondía con el resultado final contable auditado de ese ejercicio, revertiendo de esta suerte una situación financiera diametralmente opuesta de lo informado en el folleto. Cuestión que ya ha sido resuelta por las recientes Sentencias del Tribunal Supremo, ambas del Pleno de la Sala de lo Civil, números 23 y 24, las dos de fecha 3 de febrero de 2016 , en el sentido de confirmar la nulidad de la suscripción de acciones' . Añadíamos también lo siguiente: '... por lo que la adquisición de esas acciones un día después de la OPS ya en el mercado bursátil no ha de suponer un tratamiento sustancialmente diferente al que ha de darse a la adquisición en la OPS por verse igualmente condicionada por la información pública suministrada por la entidad en el momento de la citada OPS, sin duda en razón a la confianza del adquirente en la solvencia de la entidad cuyas acciones compraba, solvencia que resultaba del folleto de emisión y que se mantuvo en el sentir de los consumidores hasta el mes de mayo del año 2012 en que se presentan nuevas cuentas reflejando, ya sí, una situación muy distinta de importantes pérdidas, no obstante mucho menores que las aportaciones que desgraciadamente la entidad necesitó. Así nos hemos pronunciado en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016 en la también añadimos: 'En acuerdo de unificación de criterios de esta Audiencia de 24 de octubre de 2016 se fija este momento, mayo de 2012 con la presentación de nuevas cuentas con pérdidas en la entidad, como el que determina la improcedencia de la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento de los adquirentes'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta AP de Madrid, secc. 13ª, de 02/01/2017 , (Nº de Recurso: 686/2016 ): '...al margen de que la demandada prestara un servicio de mediación (cuestión no relevante pues así lo hace cuando cualquier inversor decide adquirir en Bolsa cualquiera acción), que no de inversión, como afirma el apelado, y por tanto sin obligación alguna de informar sobre el producto a adquirir, es lo cierto que lo verdaderamente relevante es que lo hizo cuando todavía no se habían reformulado las cuentas de la entidad, confiado en la situación y perspectivas económicas de la entidad, sin más información que la obrante en el Folleto Informativo que se había publicitado con motivo de la OPS (cuya duración era en principio de doce meses por lo que el mismo abarcaba hasta el 29 de junio de 2.012) ', Por su parte la sentencia de la AP Madrid, secc. 19ª, de fecha 29/03/2017 (Nº de Recurso: 126/2017 ) razona que: ' ...ninguna razón se advierte para que, adquiridas las acciones directamente de la entidad emisora y en función de la información por ella aportada, deba hacerse excepción, ni siquiera tratamiento distinto, al mantenimiento de la legitimación de la recurrente por el mero hecho de haber adquirido la demandante el paquete de acciones controvertido en el mercado secundario pocos días después de la salida a bolsa. No cabe duda que fue la entidad Bankia, S. A., la verdadera y única parte vendedora de las acciones objeto del contrato que ha sido declarado nulo.

Es cierto que la adquisición por la parte actora de las acciones de Bankia objeto del presente recurso..., no lo fue en la fecha de la salida a bolsa de las mismas -el 19 de julio de 2011- sino días después ...[en nuestro caso el 18 de mayo de 2012], sin que por ello debiera entregársele el resumen o tríptico del folleto de emisión previamente registrado, pero debe tenerse en cuenta que no fue sino posteriormente ...[el 25 de mayo de 2012].. cuando la entidad BANKIA S. A., remite a la CNMV las cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio de 2011, con inclusión de un beneficio de 309 millones de euros para la entidad, para, acto seguido y en pocos días, reformular dichas cuentas, comunicando que el resultado de dicho ejercicio era negativo con unas pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros, produciéndose, de inmediato, la suspensión de la cotización de dichos valores y la conocida intervención y 'rescate'.

Por tanto, la única información de que pudo disponer la demandante -sin ningún tipo de experiencia financiera, ni bursátil, ni económica-, respecto de la compra de acciones discutida no pudo ser distinta a la que apenas unos días realizó Bankia en relación con la adquisición de la acciones a través de la OPS. Desde esta perspectiva, claro es que constituye objeto de examen en el pleito y de valoración probatoria el presupuesto fáctico de si la información respecto a la situación económico-contable de Bankia S.A., por supuesto referida al tiempo de la adquisición de las acciones , era verdadera y real o, por el contrario, no lo era, en tanto que dicho presupuesto fáctico pudo tener una incidencia decisiva en la formación de la voluntad de la adquirente, por comportar un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir aquélla a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegarse a esa situación por su propia e incorrecta percepción de las cosas, o por defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante (en este caso Bankia S. A.), supuesto propio del ámbito del error en que nos movemos ( artículo 1266 del Código Civil ).

Consiguientemente, sin contradecir, por obvio, que las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado deben tener la consideración de instrumentos financieros o productos no complejos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la LMV, una cosa es que al comprar las acciones la adquirente asumiera un riesgo normal derivado de su propia naturaleza, y otra muy distinta verse abocada a un perjuicio seguro o muy probable por desconocimiento de la situación económico-contable real de la entidad emisora y vendedora de las acciones .

Es evidente que al haberse adquirido por parte de la actora las acciones objeto del pleito tan solo unos días después de la salida a bolsa de las acciones de Bankia , no cabe duda que tal decisión se debe entender lo fue con base en el folleto de emisión, siendo que la ahora apelada no podía estar en condiciones de advertir tal estado de cosas, dado que la imagen de solvencia transmitida por Bankia S. A., no sólo lo fue al publicitar la OPS de las acciones, sino que vino mantenida y ratificada durante muchos meses hasta la reformulación de las cuentas del ejercicio de 2011, (-estado de cosas que no fue siquiera advertido en el momento debido por las autoridades y organismos supervisores del mercado, CNMV y Banco de España)-, y menos precaverse de que la estabilidad patrimonial de la demandada al momento de la compra de las acciones litigiosas no se correspondía ya con la originaria que se declaró a efectos de la oferta pública de emisión'.

Criterios que considera esta ponente de aplicación a este caso, aunque las acciones se adquirieran el 18 de mayo de 2012, pues esta adquisición está afecta igualmente a la nulidad, ya que la vinculación del folleto, y por tanto la confianza amparada en el mismo, se mantuvo hasta la reformulación de las cuentas de 2011 antes presentadas, por parte de Bankia, el 25 de mayo de 2012 en las que ya aparece con unas pérdidas de alrededor de 3.000 millones de euros.

Razonamientos que comportan la desestimación del recurso en toda su extensión, y la confirmación de la sentencia de instancia, estimatoria de la acción de nulidad por vicio de consentimiento ejercitada en la demanda, por sus propios y acertados fundamentos.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, conforme a los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales don David Martín Ibeas, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid, CONFIRMO íntegramente dicha resolución; con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0902-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe