Sentencia CIVIL Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 276/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0104729
Recurso de Apelación 276/2017
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Procedimiento de Origen: Ordinario 1018/2014
DEMANDANTES/APELANTES: Dña. Elsa y Dña. Eufrasia
PROCURADOR.-Dña. PATRICIA GOMEZ-PIMPOLLO DEL POZO
DEMANDADO/APELADO: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA,
S.A.U.
PROCURADOR-. D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
Ponente.- Ilmo. Sr. D. Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
SENTENCIA Nº 310
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1018/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de las demandantes/ apelantes
Dña. Elsa y Dña. Eufrasia representado por el/la Procurador PATRICIA GOMEZ- PIMPOLLO DEL POZO
como demandado/apelado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.,
representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/06/2016 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.


PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/06/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' 1º.- DESESTIMO la demanda formulada por la representación Dª Eufrasia y Dª Elsa contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD SAU.

2º.- ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda.

3º.- CONDENO a la parte actora al pago de las costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por las demandantes se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.



SEGUNDO.- Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 6 de septiembre del actual.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo .

Fundamentos

PRIMERO : La demanda que da origen a este proceso indica, en esencia, que los padres de las demandantes adquirieron participaciones preferentes por importe de 12.000 €, movidos por el ofrecimiento realizado por un empleado de la entidad demandada en quien tenía plena confianza y el cual les dio una información parcial, enfatizando únicamente las bondades del producto y, omitiendo toda referencia a los riesgos que conllevaba.

Posteriormente, el 15 de junio de 2011 la entidad demandada efectuó la venta de los títulos de la madre de las demandantes para seguidamente formalizar sendas órdenes de compra a nombre de las hoy actoras.

Indicaba que los padres de las actoras eran personas de perfil conservador que siempre habían rehuido operaciones de riesgo, no habiéndose recabado información que permitiera configurar el perfil inversor de los mismos ni realizado test de conveniencia ni de idoneidad.

Solicitaba la declaración de nulidad del contrato suscrito para la suscripción de participaciones preferentes, y el reintegro de los 12.000 € correspondientes a las cantidades depositadas por los padres de la actora.

La demandada se opuso alegando, en síntesis, que las actoras no podían ejercitar acción de nulidad respecto de la suscripción realizada por sus causantes, dado que la madre de las demandantes dio orden de venta de la totalidad de los títulos, los cuales fueron adquiridos por las demandadas, produciéndose una novación extintiva, por lo que no es posible plantear la nulidad del contrato de adquisición inicial en nombre de la causante al encontrarse éste extinguido.

Entendiendo que la acción de nulidad o resolución del contrato originario era inviable por lo indicado, contestó a la demanda, ad cautelam, para el caso de que fuese desestimada la excepción referida, señalando a este respecto, entre otras cuestiones, que en la transmisión de las participaciones que realizó a las hoy demandantes cumplió con las obligaciones legalmente exigibles, ya que práctico test de conveniencia, entregó tríptico resumen del folleto de la emisión, órdenes de compra, contrato-comunicación y contrato básico Mifid, negando haber asumido labores de asesoramiento.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda, básicamente por entender que la venta de los títulos había provocado la extinción del contrato suscrito por la madre de las actoras, no siendo apto el título de herencia virtud del cual actúan, ya que el producto fue realmente adquirido por compraventa.



SEGUNDO : Cabe indicar que en la presente resolución se hará referencia a las manifestaciones realizadas por diversos intervinientes en el proceso, en cuyo caso se indicará, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio o en su caso de la audiencia previa.



TERCERO: La recurrente alega la existencia de error en la valoración de la prueba ya que, como indicaba en su demanda, había adquirido la titularidad de las participaciones días antes de fallecer su madre, produciéndose por ello una novación modificativa que les otorgaba dicha titularidad. El hecho de que el contrato originario de adquisición de participaciones se hubiera extinguido, no sería tampoco obstáculo para apreciar la nulidad dada la tendencia pro pagadora de la nulidad que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El recurso debe ser estimado.



CUARTO: La demandante solicita en su demanda la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes realizada en su día por los padres de las demandantes.

La propia demandada al contestar la demanda señala que ésta no ha de prosperar ya que lo que se pretende es obtener la nulidad del contrato originario de adquisición de participaciones, el cual considera extinguido en virtud de la compra de los títulos por parte de las demandantes. Posteriormente, en la audiencia previa, el actor indicó que lo que se atacaba era la adquisición originaria ya que no se había producido una novación extintiva (2:10), y posteriormente, ante la manifestación del letrado de la demandada en el sentido de que la prueba que en ese momento proponía lo era para el caso de que lo combatido fuera la adquisición realizada por las demandantes, aunque así no se indicaba en la demanda (7:00), la Juzgadora de instancia indicó que había quedado claro que lo pedido era la nulidad del contrato originario (7:20), manifestando el letrado de la demandada que efectivamente así era, si bien entendía que no podía pedirse la nulidad de lo no existente (7:25).



QUINTO : En primer término debe analizarse si la transmisión de las participaciones en favor de las demandantes ha provocado la extinción del contrato originario y si ello priva a las demandantes de su legitimación, impidiendo el ejercicio de la acción de nulidad que pretenden.

Como se indicará, tal excepción no puede prosperar, ya que la demandada no puede oponer una novación extintiva que supone una contravención de las órdenes recibidas al respecto y por el efecto expansivo de la nulidad del contrato originario.



SEXTO : Ambas demandantes en su interrogatorio manifestaron que, días antes de la muerte de su madre, acudieron a la entidad bancaria con el fin de realizar un cambio en la titularidad de las participaciones (4:10 y 11:50), corroborando don Ignacio , empleado de la entidad demandada que les atendió en dicha operación, que las actoras adquirieron las participaciones de la madre (18:20) y que la orden de venta de las participaciones y la subsiguiente adquisición de las mismas por parte de las demandantes se realizó porque las hoy demandantes le llamaron y le dijeron que tenían intención de poner a nombre de las hijas las participaciones, y para eso había que cursar las correspondientes órdenes de compra y venta (18:40).

De todo ello se desprende que lo que se solicitó a la demandada fue la mera modificación de la titularidad activa de las participaciones en favor de las demandantes, decidiendo la demandada articular tal cambio de titularidad mediante la compraventa de los títulos, y que los títulos adquiridos por las hoy demandantes a través de dicha operación eran en definitiva aquellos que pertenecían a su causante.

SÉPTIMO : Actuó, por tanto, la demandada como ejecutora de las órdenes de la titular transmitida por las hoy demandantes.

El artículo 79 sexies de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente en el momento en que se produjo dicha solicitud de cambio de titularidad, establecía: '1. Las personas o entidades que presten servicios de inversión deberán, cuando ejecuten órdenes de clientes, ya presten este servicio de forma independiente o en conjunción con otro: 'a) Adoptar las medidas razonables para obtener el mejor resultado posible para las operaciones de sus clientes teniendo en cuenta el precio, los costes, la rapidez y probabilidad en la ejecución y liquidación, el volumen, la naturaleza de la operación y cualquier otro elemento relevante para la ejecución de la orden.

'b) Disponer de procedimientos y sistemas de gestión de órdenes, en los términos que se determinen reglamentariamente, que permitan su rápida y correcta ejecución y posterior asignación, de forma que no se perjudique a ningún cliente cuando se realizan operaciones para varios de ellos o se actúa por cuenta propia.

Dichos procedimientos o sistemas permitirán la ejecución de órdenes de clientes, que sean equivalentes, con arreglo al momento en que fueron recibidas por la empresa de servicios de inversión.

'2. Para cumplir lo dispuesto en la letra a) del apartado anterior las entidades deberán contar con una política de ejecución de órdenes que definirá la importancia relativa atribuida al precio, a los costes, a la rapidez y eficiencia en la ejecución y liquidación, y a cualquier otro elemento que juzguen relevante para la ejecución de la orden.

'Dicha política de ejecución de órdenes deberá incluir, para cada clase de instrumento, información sobre los distintos mercados, sistemas o cualquier otro centro de negociación en los que la empresa ejecute las órdenes de sus clientes, y los factores que influyan en la elección del centro de negociación. Será necesario que la entidad identifique aquellos centros que, a su juicio, permitan obtener sistemáticamente el mejor resultado posible para la ejecución de las órdenes de los clientes.

'3. La entidad deberá informar a sus clientes sobre su política de ejecución de órdenes, siendo necesario que obtenga su consentimiento antes de aplicársela. Cuando dicha política permita que la entidad ejecute las órdenes al margen de los mercados regulados y de los sistemas multilaterales de negociación, los clientes deberán conocer este extremo debiendo prestar su consentimiento previo y expreso antes de proceder a la ejecución de las órdenes al margen de los mercados o sistemas señalados. El consentimiento se podrá obtener de manera general o para cada operación en particular.

'La entidad deberá estar en condiciones de demostrar a sus clientes, a petición de estos, que han ejecutado sus órdenes de conformidad con la política de ejecución de la empresa.

'4. Cuando el cliente dé instrucciones específicas sobre la ejecución de su orden, la empresa ejecutará la orden siguiendo la instrucción específica.

' Cuando se trate de órdenes de clientes minoristas que no hubieran dado instrucciones específicas, el mejor resultado posible se determinará en términos de contraprestación total, compuesta por el precio del instrumento financiero y los costes relacionados con la ejecución, que incluirán todos los gastos contraídos por el cliente que estén directamente relacionados con la ejecución de la orden , incluidas las comisiones del centro de ejecución, las de compensación y liquidación y aquellas otras pagadas a terceros implicados en la ejecución de la orden.' Por tanto, de dicha normativa se desprende que cuando exista una indicación específica por parte de éstos, como es el caso presente, la entidad que presta los servicios de inversión debe ajustarse estrictamente a la orden recibida, que en este caso era la de operar un mero cambio de titularidad.

Tratándose de clientes minoristas, como es el caso de autos, aun cuando no se reciba una orden concreta, deberá realizarse la actuación pretendida en los términos más favorables al cliente.

Resulta claro que lo que se solicitó a la demandada fue un cambio de titularidad. El hecho de que la demandada a través de su empleado haya decidido articularlo mediante las correspondientes órdenes de compra y venta del producto no puede perjudicar a las actoras, ya que la orden dada fue precisa, y tratándose de clientes minoristas incluso cuando no exista tal orden precisa ha de ser interpretada en los términos más favorables al cliente.

Si bien lo indicado ya llevaría a estimar el recurso en lo concerniente a la legitimación de las actoras, cabe añadir que no queda debidamente probado en qué medida y cómo las hoy actoras realizaron el pago del precio de la pretendida operación. Dado que las demandantes pretendían un mero cambio de titularidad, de haber tenido que realizar un ingreso de su propio patrimonio para realizar la adquisición, obviamente hubieran rechazado la operación.

No existe constancia de que hayan realizado transferencia o ingreso de fondos para abonar la adquisición de las participaciones, cabiendo plantearse si al ser las demandantes, como indicó don Ignacio (21:20), personas autorizadas para operar en las cuentas de valores de su madre, se hizo valer tal condición y con ello se dio por saldado el precio de compra en virtud de lo ingresado como precio de venta en las respectivas cuentas de valores, todo lo cual incide en el hecho de que nos hallamos ante un mero cambio de titularidad en las participaciones adquiridas en su día por los padres de las demandantes.

La novación fue meramente modificativa, ya que la voluntad de las partes fue modificar únicamente la titularidad, no existiendo por ello la voluntad de novar la totalidad de la relación obligatoria que implica y precisa la novación extintiva ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero y 14 de diciembre de 2006 y 19 de febrero de 2013 , entre otras), novación modificativa que no extingue el contrato originario, modificándolo únicamente en el extremo correspondiente, en este caso la titularidad nominal de las participaciones, pero manteniéndose incólume en lo restante, tal y como indica el artículo 1204 del Código civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y 11 de febrero de 2015 , entre otras).

OCTAVO: Por otro lado, a la misma conclusión se llega si se tiene en cuenta el efecto expansivo que tiene la declaración de nulidad de un contrato, de tal manera que su nulidad opera no sólo con respecto al contrato en sí, extendiéndose a todos aquellos contratos que tengan su origen en el contrato declarado nulo.

Se trata, por tanto, de la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad elaborada por la doctrina jurisprudencial, indicando a este respecto la STS de 22 de Diciembre de 2009 : '»Tiene declarado la doctrina científica en interpretación del artículo 1303 del C. Civil -relativo a los efectos de la nulidad contractual- que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido, habiendo determinado la jurisprudencia que aun no siendo posible fijar reglas generales para la determinación de cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con el se relacione, la cuestión relativa a la propagación de la ineficacia debe resolverse en sentido afirmativo 'no solo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido' ( STS de 10 de noviembre de 1964 ).' (En similar sentido STS de 17 de Junio de 2010 y 12 de septiembre de 2014 , entre otras).

Por tanto, en el presente supuesto, la declaración de nulidad del originario contrato de adquisición de participaciones preferentes realizada por los padres de las hoy demandantes, conllevará a su vez la nulidad e ineficacia de todos los actos realizados por cualquiera de los causantes con respecto a las participaciones preferentes ineficazmente adquiridas.

NOVENO : Por lo demás, no se aprecia en la modificación de la titularidad de las participaciones el ánimo defraudatorio al que hace referencia la sentencia recurrida, ya que no consta que existan otros herederos o causahabientes de los padres de las demandantes que pudieran verse perjudicados por la adquisición por parte de éstas de la titularidad de las participaciones, lo cual, por otro lado, y de acontecer, podría motivar las correspondientes acciones de los herederos frente a las demandantes, pero no impediría que prosperase la acción por éstas ejercitada frente a la entidad bancaria.

Tampoco consta debidamente probado que la madre de las demandantes, en el momento en que se produjo la orden para modificar la titularidad no fuera consciente de ello por el hecho de haber fallecido días después, y en caso de ser así, en tal hipótesis, dicha circunstancia no haría sino incidir sobre la ineficacia de la transmisión de las participaciones en favor de las demandantes, no impidiendo por ello el ejercicio de la acción de nulidad derivada del contrato originario, sino por el contrario reforzando su viabilidad.

DÉCIMO : Por tanto, debe analizarse la validez o ineficacia de la adquisición de las participaciones preferentes realizada en su día por los padres de las demandantes.

Si bien queda probado del conjunto de lo actuado que existió dicha adquisición, no queda determinada la fecha en que se produjo, no obstante se deduce del tríptico que le fue suministrado posteriormente a las hoy demandantes que la emisión de las participaciones objeto de autos se produce en abril de 2009 (folio 212), por lo cual sería de aplicar en tal momento la redacción de la Ley del Mercado de Valores tras la incorporación a su texto de la normativa Mifid operada por la Ley 47/2007.

En todo caso, en lo que se refiere al deber de información, la Ley del Mercado de Valores, tanto en su redacción anterior como posterior a dicha normativa, exigía a las entidades prestadoras de servicios de inversión en productos financieros que proporcionasen cumplida información al adquirente sobre el contenido, naturaleza y riesgos del producto.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 : 'En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID , como bajo la pre MiFID , en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [ sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ].' UNDÉCIMO: Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes: 'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado , aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones , la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada .

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

' El pago de la remuneración podrá ser sustituido , si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito , de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo . Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice , que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos , pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.' DECIMO

SEGUNDO : La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permite al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto (el subrayado es propio): 'Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

'En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

'8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente , para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento' Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio): 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente , para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.' ' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

'Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.' DECIMO

TERCERO: Constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos establecidos en la Ley de Mercado de Valores, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

DECIMO

CUARTO : No consta probado que a los originarios adquirentes de las participaciones preferentes se les haya comunicado en términos comprensibles el contenido, naturaleza y riesgos del producto financiero que adquirieron, por tanto, dicha adquisición es nula e ineficaz, ya que los defectos en la información transmitida a la adquirente de los productos financieros provocan en éste error excusable, invalidante del contrato.

La sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , refiriéndose a un producto financiero complejo y de riesgo, como es el swap, y al que, por tanto, le es aplicable la normativa anteriormente referida, tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio): ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

'En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato . Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente .' Si bien la referida doctrina se elabora con respecto al supuesto en el que era aplicable la normativa Mifid, tal argumentación es igualmente predicable con respecto a la normativa anterior a la misma, puesto que en definitiva, como se indicaba, en ambas se establece la obligación por parte del prestador de servicios de comunicar al cliente el contenido, naturaleza y riesgos del producto que adquiere.

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que los originarios adquirentes recibiesen, en como exige la Ley de Mercado de Valores, información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que suscribiesen el contrato de adquisición de participaciones preferentes sin que conste que se les transmitiese información que les haya permitido tener cabal conocimiento de su contenido, supone un error excusable por su parte que provoca la ineficacia del contrato.

DECIMO

QUINTO: La ineficacia de la adquisición de las participaciones preferentes no queda subsanada en virtud de la información transmitida a las hoy demandantes como consecuencia del cambio de titularidad.

Como queda indicado, las actoras solicitaron la modificación de la titularidad de las participaciones, decidiendo la demandada realizarlo formalmente mediante la correspondiente venta y compra de los títulos.

Como consecuencia de tal aparente compraventa se procedió a la realización de test de conveniencia y a suministrar diferente documentación a las demandantes.

No obstante, tales hechos no impiden la ineficacia del contrato originario de adquisición de participaciones preferentes, ya que el conocimiento sobre los elementos del contrato ha de producirse en el momento de su perfección, ya que será entonces cuando hayan de concurrir los requisitos precisos para la validez del contrato, tal y como se desprende del artículo 1262 del Código civil , por lo cual el hecho de que las hoy demandantes hubieran podido tener posteriormente conocimiento de cuál era el contenido de las participaciones que en su día adquirieron sus padres no daría validez a la adquisición realizada por éstos.

En todo caso, tampoco queda probado que en tal momento se diese a las hoy demandantes una explicación suficiente sobre la naturaleza, contenido y riesgos del producto adquirido por sus progenitores.

Don Ignacio indicó que se hacía saber a los adquirentes que el producto operaba sobre fondos propios de la entidad, que la producción de réditos dependía de los beneficios que se obtuviesen y el riesgo de perpetuidad, si bien con la posibilidad de que se adoptase la decisión de amortizar el producto cada 5 años, tal y como venía sucediendo (19:40 a 21:20).

No obstante, reconoció el citado testigo que al tratarse de una transmisión de la titularidad de participaciones, y suponiendo que las hoy demandantes ya conocían el contenido del producto y sus riesgos, realizó una explicación más somera y menos detallada de la que daba normalmente (28:40).

Por otro lado, tales explicaciones omiten cuestiones tales como la exclusión de la protección del fondo de garantía de depósitos, la posibilidad de pérdida de la inversión realizada, ya que si bien posteriormente, a preguntas del letrado de la demandante, explicó la existencia de tal riesgo de pérdida de la inversión (24:30), no obstante no indicó con claridad que hubiera transmitido información sobre tal riesgo.

En todo caso, manifestó no haber indicado a las demandantes la rebaja en la calificación del producto por parte de moodis (26:40), omitiendo con ello una información claramente relevante, toda vez que de la solvencia de la entidad dependía directamente la obtención de réditos y la propia preservación del capital invertido.

Por lo demás, la entrega de documentos tales como el tríptico de la inversión (folios 212 y siguientes) o las órdenes de compra y venta en las que se reseñan de forma resumida y somera los riesgos del producto (folios 97 a 99 y 220 y siguientes), no suple la falta de información, ya que lo esencial es que la misma se realice en términos que sean comprensibles para el adquirente, y tal información contenida en dichos documentos, en términos altamente técnicos, no permite considerar que las demandantes hayan recibido información suficiente en los términos legalmente exigibles, ya que si bien son economistas de profesión, no consta que tengan experiencia en el ámbito de los productos financieros de índole tal que les permita obtener por sí mismas información cabal sobre el contenido, naturaleza y riesgos de los productos.

DECIMO

SEXTO : En consecuencia con todo lo indicado, procede estimar la demanda, declarando la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y la restitución recíproca de lo percibido como consecuencia de dicho contrato, tal y como establecen los artículos 1303 y siguientes del Código civil .

En consecuencia, procede estimar la demanda, debiendo las actoras restituir lo percibido y las participaciones preferentes o , en su caso, las acciones u otros títulos que por canje de dichas participaciones hubieran percibido.

En cuanto a los intereses, deberán abonarse a las demandantes los intereses de la cantidad invertida desde la fecha de la adquisición pero , a efectos de calcular los intereses generados, se deberá ir descontando el importe de los réditos obtenidos por las actora o sus causantes a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que si bien está obligada la actora a restituir dichos réditos, mientras no se vea reintegrada del importe desembolsado, la forma de contrarrestar la imposibilidad de disponer de lo entregado será el devengo del interés legal correspondiente a las cantidades entregadas, si bien, como se decía, minoradas en el valor de los réditos que haya ido percibiendo a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que con la percepción de dichas cantidades el importe de lo que la actora no ha podido disponer se reduce paulatinamente.

Dado que las cantidades que los demandantes fueron percibiendo se descontarán del importe del principal a efecto del cálculo de intereses devengados por éste, no procede imponer a su vez a las demandantes el pago de los intereses generados por dicho réditos, puesto que los mismos ya habrán producido el efecto de minorar el importe del principal que desembolsaron al efecto de la producción de intereses por parte de éste, por lo que la consecuencia de la recepción de los réditos a efectos de generar intereses ya se habrá producido en la forma referida.

DECIMOSÉPTIMO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dado que se estima la demanda, procede imponer a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

El hecho de que se establezca la obligación de las demandantes de restituir los títulos afecta un aspecto no sustancial de la pretensión de nulidad.

Indicábamos a este respecto en la Sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2015 (el subrayado es propio de la presente resolución): 'este Tribunal desarrollado en diversas resoluciones el concepto de la estimación sustancial de la demanda a efectos de costas.

'Además de la Sentencia de 11 de febrero de 2.013 que cita la apelante, en la más reciente Sentencia de 10 de diciembre de 2.014 , reiterando lo que ya se decía en la de 19 de febrero de ese año, exponíamos que la doctrina de la estimación sustancial 'trata, en suma, de perfilar y acotar el concepto de estimación o acogimiento íntegro de la pretensión o de la oposición, dotándolo de unas reglas tan seguras cuando menos a las que presiden la regla del vencimiento objetivo, pues en modo alguno sería ajustado a Derecho quebrar el principio de seguridad jurídica que late y anima a la regulación contenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

'Esta doctrina, a su vez, parte de las siguientes ideas: 'a) La aplicación del principio del vencimiento (enunciado con la frase latina 'victus victoris'), proclamado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada.

'b) Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas , se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que 'ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999 ) procediendo la imposición de costas a 'aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.013 ) .

'c) La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que 'el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000 ).

'd) Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda, pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

'Por ello, la referida doctrina se puede recapitular señalando 'que existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1º cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada ; 2º siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante a bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal; 3º, de modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada , en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación , siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionad o'.

'Tal conclusión se asienta en la doctrina jurisprudencial. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre del 2.003 , declara que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas , ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

La obligación de devolver los títulos percibidos por las demandantes, no es sino la aplicación de la consecuencia legal inherente a la estimación de su propia pretensión de nulidad, sin que se desprenda de lo actuado que tal cuestión haya sido la generadora o impulsora del litigio, y por todo ello no impide la imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia.

DECIMOCTAVO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser la presente sentencia estimatoria del recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Eufrasia , DOÑA Elsa contra la sentencia de fecha 22 de juni ode 2016 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 1018/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en los que fue demandada BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en consecuencia, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda interpuesta por las citadas demandantes contra el referido demandado, DECLARANDO LA NULIDAD del contrato suscrito con la demandada para la suscripción de participaciones preferentes (denominado Participaciones Preferentes Serie I) y, como consecuencia de dicha nulidad, ACORDAMOS la recíproca restitución de todas las prestaciones entre las partes, incluyendo en su caso la posterior recompra obligatoria por la entidad de las participaciones preferentes con inmediata reinversión en Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco Ceiis, condenando a la demandada a reintegrar a las demandantes 12.000 € en concepto de principal, los intereses legales de dicho importe devengados desde la fecha de adquisición hasta su abono a las demandantes, debiéndose deducir de dicho importe de las cantidades percibidas por las demandantes o sus causahabientes como intereses o por cualquier concepto, así como calcularse los intereses en los términos indicados en el fundamento decimosexto de esta resolución, que se da por reproducido, todo ello según liquidación que se efectuará en ejecución de sentencia, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477-2.3 º y 3 de la LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 16ª de la LEC , si concurriesen los requisitos legales para ello,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0276-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

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