Sentencia CIVIL Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 103/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37013860
N.I.G.: 28.014.00.2-2015/0006074
Recurso de Apelación 103/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Arganda del Rey
Autos de Juicio Verbal (250.2) 804/2015
APELANTE:: BANKIA, S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO:: D./Dña. Silvia
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
D./Dña. Severiano
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
En Madrid a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de
Madrid, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON, actuando como Tribunal Unipersonal
en segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 804/2015 seguidos en el Juzgado de
1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Arganda del Rey a instancia de BANKIA, S.A.U. apelante - demandada,
representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS contra Dña. Silvia y D. Severiano apelados -
demandantes, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/06/2016 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Arganda del Rey se dictó sentencia de fecha 27/06/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Fallo: Estimo la demanda interpuesta por Severiano y Silvia frente a Bankia S.A. y en consecuencia declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de acciones, de fecha 14 de febrero de 2012, 1.000 títulos, por importe de 3.453'76 euros, con la consiguiente restitución recíproca de los títulos o acciones canjeadas y de las cantidades entregadas y percibidas por razón de tales órdenes de compra.- Condeno a Bankia S.A. a reintegrar la actora la cantidad de 3.453'76 euros más los frutos que el capital ha generado, que se materializan en el interés legal devengado y que se compensarán en ejecución de sentencia con el importe percibido por la actora de los rendimientos netos obtenidos más el interés legal devengado desde la fechas de cobro de los respectivos dividendos si se hubieren producido, todo ello con los intereses establecidos en el fundamento de derecho quinto, con expresa imposición de costas a Bankia S.A.'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al mismo. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y seguido el recurso por sus trámites legales, ha quedado pendiente de dictar la resolución definitiva.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia,- cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución - se ha alzado la representación procesal de la parte demandada 'BANKIA, S.A.' que articula su recurso alegando: 1ª.- Error en la desestimación de la falta de legitimación activa e improcedencia de las acciones.

2ª.- Error en la apreciación de la prueba. Toma en consideración del folleto de OPS que no es objeto del presente litigio.

3ª.- Error en la apreciación de la prueba al considerar que la suscripción efectuada por los actores obedece a los mismos criterios que las suscripciones en el marco de la OPS de BANKIA, estimando en consecuencia la acción de anulabilidad pretendida.

4ª.- Error en la apreciación de la prueba al considerar que el supuesto error cumple los requisitos para la estimación del mismo.

5ª.- Incongruencia omisiva al no valorar el documento nº 2 aportado en la contestación, el perfil inversor y la doctrina de los actos propios.

Termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria de la apelación y la revocación de la sentencia recurrida desestimando la demanda con expresa imposición a la parte demandante de las costas de la instancia. La parte apelada se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.



SEGUNDO: El objeto del debate, tal y como quedó delimitado en el juicio, queda circunscrito a la orden de adquisición en el mercado secundario de 1.000 acciones de la entidad demandada, suscrita por los actores en fecha 14 de febrero de 2012, por importe de 3.453,76 euros. En la demanda rectora de los presentes autos, la representación procesal de los demandantes postulaba, con carácter principal, la declaración de nulidad relativa o anulabilidad, por consentimiento viciado por dolo o por error, de la orden de valores citada; y con carácter subsidiario: la resolución de dicha orden de valores por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, bancaria, mercantil y contable de aplicación; la condena de la entidad demandada a indemnizar a los actores los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, bancaria, mercantil y contable de aplicación; la declaración de la responsabilidad civil de la demandada, fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones de la demandada, con la consiguiente condena a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados y, la condena de la demandada a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.



TERCERO: Al haber sido adquiridas las acciones litigiosas en el mercado secundario, no puede atribuirse a la entidad bancaria demandada la condición de transmitente de las acciones, de lo que se deriva que carece de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad o anulabilidad ejercitada por los actores con carácter principal, pues de la prueba obrante en autos consta que la entidad demandada se ha limitado a prestar un servicio de intermediación para la adquisición de acciones en el mercado secundario, por lo que las obligaciones que asumía eran la de informar a sus clientes de los productos financieros existentes en el mercado e intermediar en la ejecución de la oportuna operación de inversión. Tampoco puede prosperar a pretensión de indemnizar a los actores los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, bancaria, mercantil y contable de aplicación a la anterior en dicha demanda inicial, pues las acciones no son un producto financiero complejo, y no consta que la entidad demandada asumiera obligación de asesoramiento alguno; no se ha probado que la entidad demandada hubiere efectuado a los actores recomendación personalizada alguna para la compra de las acciones; ni tampoco que al ejecutar la orden de adquisición hubiere dejado de observar las normas de conducta a que le obligaban conforme a lo dispuesto en los artículos 78 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores .



CUARTO: Mejor suerte debe correr la pretensión de declaración de responsabilidad por informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones de la demandada, que se ejercita en base a lo establecido en los artículos 28 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , según redacción dada por Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que traspuso la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, así como en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la citada Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (artículos 22 , 27 , 32 , 33 y 36 ). La citada normativa establece la responsabilidad legal del emisor en supuestos de quiebra de la buena fe en el proceso de negociación, constituyendo el hecho determinante de la responsabilidad de BANKIA el incumplimiento de las obligaciones de veracidad del folleto, falta de veracidad que ha sido declarada por el Tribunal Supremo en las sentencias números 23/2016 y 24/2016, ambas de fecha 3 de febrero de 2016 . Como señalan las citadas sentencias, la oferta Pública de Suscripción (OPS) de BANKIA se hizo valiéndose de una imagen de fuerza y solvencia que no se correspondía con su verdadera situación financiera, y ello se puso de manifiesto en los meses posteriores a la emisión de las acciones. Las referidas sentencias concluyeron que la situación financiera, las bases y las hipótesis ofrecidas por BANKIA eran inexactas, lo que se desprende del resultado ofrecido por la propia reformulación de las cuentas realizada por la demandada para el ejercicio de 2.011, en contraste con las primeras cuentas anuales presentadas. Lo determinante para el alto tribual es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia y que el valor real de unas acciones que estaban comprando era apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Resulta indiferente en este punto que los demandantes poseyeran pequeños paquetes de acciones (documento nº 2 de la contestación a la demanda) pues ello no los convierte en expertos inversores.



QUINTO: Es de apreciar una relación de causalidad entre los datos incorrectos o simplemente falsos omitidos publicados en el folleto o/y la decisión de los demandantes de invertir en acciones de BANKIA. La acciones litigiosas fueron adquiridas en el mercado secundario - con la mediación de BANKIA -el 14 de febrero de 2012, esto es, antes de la reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2.012, por lo que los demandantes no pudieron hacerse una idea cabal de cuál es la posible evolución que pueda tener el Banco por no disponer de una información veraz acerca de su verdadera situación financiera y contable, pudiéndose concluir que confiaban en las informaciones que la propia sociedad había dado acerca de su solvencia en su Oferta Pública de Suscripción, de acuerdo con las informaciones que había publicado el folleto, cuya veracidad aún no había sido puesta en duda. Esto es, que ignoraban que realmente estaban adquiriendo valores de una entidad al borde de la insolvencia por circunstancias preexistentes a la publicación del folleto informativo, lo que permite concluir que la ocultación de la verdadera situación fue determinante en la decisión de adquirir las acciones; por otro lado, no había transcurrido un año desde la publicidad del folleto, por lo que la existencia de relación causa efecto ha quedado establecida. Aunque para la compra de las acciones en el mercado secundario no fuera facilitado dicho folleto o su resumen, es indudable que fue tenido en cuenta por los adquirentes. En primer lugar, porque BANKIA hasta ese momento no contaba con historial suficiente de cotización de sus acciones en Bolsa, a la que acababa de salir, y por ello puede afirmarse que el folleto seguía siendo el único instrumento sobre el que formar la voluntad de compra. Además, dicho documento, contra lo alegado en el recurso, no dejó de tener efecto una vez cotizados los valores en Bolsa, sino que su periodo de vigencia era conforme al art. 27.1 del Real Decreto 1.310/2.005 (ya en su redacción vigente en esos momentos) de doce meses.

Por tanto, dada la proximidad temporal de la suscripción de acciones en la OPS y la compra posterior en el mercado secundario, y teniendo en cuenta que la información con que contaban los adquirentes era aquella que proporcionaba el folleto o su resumen, que no ofrecía una imagen fiel de la situación patrimonial, financiera y contable de la entidad y ni sobre su solvencia, la entidad emisora aquí apelante incurrió en la responsabilidad a derivada del citado precepto. No se puede obviar que, según el art. 36 del citado Real Decreto 1.310/2.005, de 4 de noviembre , las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a los que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con el real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores.



SEXTO: En cuanto a las consecuencias de la declaración de responsabilidad, no procede la restitución de prestaciones, que es lo que ha acordado la sentencia recurrida, sino la indemnización del daño causado como consecuencia de la información inveraz e incompleta (28 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), daño que debe concretarse en la diferencia en el precio de la cotización a la fecha de en el valor de cotización de dichas acciones al día de la fecha de la presente resolución, y lo que habrá de determinarse en ejecución de Sentencia, o, en el caso de que se hubieran vendido previamente los títulos, la diferencia entre el precio que pagaron y el que recibieron por la venta.

SÉPTIMO: Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por BANKIA sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente, la cual deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2016, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 804/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey , y, en su lugar: 1º.- Se estima la demanda rectora de los presentes autos en cuanto a la acción subsidiaria acumulada de resarcimiento, y declaramos la responsabilidad civil de BANKIA, S.A. conforme a lo prevenido en el art.

28 de la Ley de Mercado de Valores , condenando a dicha entidad a indemnizar a DON Severiano y DOÑA Silvia , en la suma resultante de minorar el precio abonado por la compra de las 1.000 acciones adquiridas en fecha 14 de febrero de 2012, por importe de 3.453,76 euros en el valor de cotización de dichas acciones a día de la fecha de la presente resolución o, en el caso de que se hubieran vendido previamente los títulos, la diferencia entre el precio que pagaron y el que recibieron por la venta y de los rendimientos de las acciones, más los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia.

2º.- Se imponen a BANKIA las costas de la primera instancia.

3º.- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

4º.- Se acuerda la devolución del depósito constituido por el recurrente, la cual deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe