Sentencia CIVIL Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 315/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00310/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30030 42 1 2014 0013564

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001144 /2014

Recurrente: SERVIATES ALICANTE S.L.

Procurador: MARIA BELDA GONZALEZ

Abogado: EMILIO SOLA FERNÁNDEZ

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: ALFONSO ARJONA RAMIREZ

Abogado:

SENTENCIA

NÚM. 310/2017

ILMOS. SRES.

DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA

DON CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, doce de junio de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que en primera instancia se han seguido con el nº 1144/14 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante Serviates Alicante S.L. representada por la Procuradora Dña. María Belda González y dirigida por el Letrado D. Emilio Sola Fernández, y como demandada y en esta alzada apelada la Comunidad de Propietario del EDIFICIO000 representada por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramírez y dirigida por el Letrado D. Julio Perales Vitorio. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado con fecha 6 de julio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora María Belda González en nombre y representación de la mercantil 'Serviates Alicante, S.L.' se absuelve de laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 'de las pretensiones deducidas en su contra; con imposición de costas a la demandante'. Posteriormente el día 19 de diciembre de 2016 dicto auto acordando lo siguiente 'Se rectifica el Fallo de la Sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido de sustituir la palabra 'estimando' por la de 'desestimando'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la parte demandada, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 315/17, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima su demanda. Alega que vigente el primer contrato de cinco años de duración, nadie obliga a la comunidad demandada a firmar otro contrato por cinco años, sino que lo firma porque conviene a sus intereses, y una vez obtenido en descuento más de 12.000 euros durante la relación contractual, sin causa alguna rescinde el contrato, y que la sentencia apelada obvia toda consideración sobre la arbitraria resolución del mismo por parte de ésta, en contra de los artículos 7 y 1256 del Código Civil . Afirma que entra en juego el artículo 1124 del mismo Cuerpo Legal , y que no se cumplen los requisitos para que las cláusulas se consideren abusivas, ni se cumplen en la de duración ni en la cláusula penal del contrato. Añade que la jurisprudencia considera plenamente válidas y no abusivas las cláusulas de duración del contrato de cinco años y la cláusula penal recíproca, aludiendo a que a su juicio la nueva legislación de consumidores parece dar al derecho de desistimiento que tienen los consumidores una visión totalmente diferente a la resuelta por la sentencia recurrida, y concurre incongruencia omisiva, al accionarse en la demanda también al amparo del artículo 1124 del Código Civil y, por tanto, si se considera nula la cláusula penal pero no se estimara nula la cláusula de duración del contrato, cabría indemnizar a la demandante por vía der este artículo y/o artículo 7 del Código Civil , sosteniendo que también cabría indemnizar en base a estos artículos incluso si ambas cláusulas se declarasen nulas, al haber resuelto la demandada arbitrariamente el contrato, argumentando sobre todo ello con referencia al abuso de derecho- artículo 7.1 Código Civil -, refiriéndose finalmente a que en todo caso se revoque la condena en costas por existir serias dudas de hecho y de derecho- artículo 394 de la L.E.Civil , interesando que se condene a la demandada a la cantidad que determine la Sala en concepto de daños y perjuicios y que en cualquier caso revoque la condena en costas en primera instancia y no se impongan en la apelación.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación. Alega que no es un hecho controvertido, habiéndose reconocido expresamente, que la resolución del contrato se llevó a cabo de manera unilateral por parte de la Comunidad de Propietarios y sin que existiera previo incumplimiento del contrato por la mercantil prestadora del servicio, aludiendo a los términos de la fijación de los hechos controvertidos, a la corrección de la sentencia apelada en cuanto aprecia que no ha quedado acreditada la existencia de daños y perjuicios concretos que han de ser indemnizados por la demandada, reiterando que ni existió negociación individualizada ni bonificación o descuento vinculado al compromiso de cumplimiento del plazo de duración establecido, ni las cláusulas suponen un justo equilibrio entre las partes, refiriéndose a la jurisprudencia más reciente al respecto, y a que no es aplicable al supuesto litigioso lo dispuesto en los artículos 74.4 y 108.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 .Finalmente alega la inexistencia de incongruencia omisiva, y que ha de considerarse no efectuada la alteración de la demanda que efectuó la parte actora en el acto de la Audiencia Previa en el sentido de ejercitar subsidiariamente la acción contemplada en el artículo 1124 del Código Civil , que, además, sostiene no es aplicable por existir una normativa específica en materia de consumidores y usuarios, y que es procedente la condena al pago de las costas, al haber sido resuelta la cuestión de manera clara y reiterada por esta Audiencia Provincial de Murcia, formulando alegaciones sobre todo ello e interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima la demanda al apreciar que el contrato resuelto por la demandada tiene sus cláusulas predeterminadas y no existió verdadera libertad de contratación a favor de la demandada, sino que se le sometió un acuerdo redactado por la empresa de mantenimiento de los elevadores limitándose el anexo a establecer unas condiciones de precio distintas obligadas por la situación de competencia creada conforme a la prueba testifical practicada del Sr. Obdulio y cláusula quinta del contrato, y que éste cercena la posibilidad de que la arrendataria que reúne la condición de usuaria del servicio pueda negociar la duración del contrato, la prórroga del mismo, que además de establecer que es automática la fija en otro periodo de cinco años, y contempla una cláusula penal muy generosa que si bien es bilateral no es equilibrada, apreciaciones que se aceptan en esta alzada por corresponderse al resultado de la prueba practicada y al criterio interpretativo de esta Audiencia Provincial.

Al respecto se ha de señalar inicialmente que aun cuando existe un defecto de sonido en la grabación del acto de juicio, ello no obsta a la resolución de esta alzada, en la medida que propiamente no se cuestiona por la parte apelante la valoración de la prueba testifical que efectúa la sentencia apelada, procediendo el análisis de la controversia partiendo de que el contrato litigioso es de adhesión, de conformidad con la sentencia de la Sección 5 ª de esta Audiencia Provincial de 7 de diciembre de 2010, con referencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en la sentencias que cita de 5 de julio de 1997 , STS. 27 de julio de 1999 y de 21 de marzo de 2003 ,sin que exista libertad en la contratación por parte de la comunidad de propietarios, pues no ofrece duda alguna que las condiciones que se discuten en este proceso están impuestas por la empresa que redacta el contrato de mantenimiento, y el hecho de que, en su caso, existan distintos tipos de contrato con la misma apelante, afecta a la consideración del contrato como de adhesión, pues como bien señala el Tribunal Supremo, puede existir libertad de contratar (con una u otra mercantil o un tipo u otro diferente de contrato) pero no existe libertad contractual, de manera que no hay una verdadera negociación entre las partes y sí una adhesión incondicionada a las cláusulas fijadas unilateralmente por parte de la apelante a su contrato.

TERCERO.- Establecido lo anterior, se ha de partir de que el hecho de que las cláusulas vengan predeterminadas y hayan sido redactadas unilateralmente por la arrendadora no implica necesariamente que sean abusivas, siendo preciso para ello que impliquen un desequilibrio en la posición de las partes en contra el consumidor, a quien le son impuestas condiciones que le son perjudiciales, y en este caso ha de tenerse en cuenta que el contrato se concertó el día 20 de junio de 2012,como anexo al contrato firmado en fecha 30 de junio de 2008- con vigencia desde el 1 de julio de 2008-, encontrándose en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 30 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que establece en su artículo 82 . Concepto de cláusulas abusivas. 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' y el 87.6 del Texto Refundido de 2007 cuando se refiere a cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, establece'6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.'. El artículo 62 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , citado dispone que '1.En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato. 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. 4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato'.

La aplicación de esta normativa, de conformidad con las sentencias de la Sección 4ª de ésta Audiencia Provincial de 10 de junio de 2016, y 16 de abril de 2015 -que cita la sentencias de esta misma Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de 14 de febrero de 2013 , 6 de marzo y 8 de mayo de 2014-, conduce a concluir que la duración inicial de cinco años prorrogándose tácitamente y automáticamente por iguales periodos, y así sucesivamente, con necesidad de aviso de forma fehaciente en caso de no renovación del contrato, por lo menos con 30 días de antelación, al vencimiento del periodo contractual o de la prórroga en curso, tienen un claro carácter abusivo, al haber sido unilateralmente impuestas a la demandada y limitar de una manera relevante su derecho a poner fin al contrato, comprometiendo la libertad del mercado, y además se enlaza la resolución del contrato antes de su vencimiento unilateralmente y anticipadamente con una cláusula penal consistente en una indemnización por daños y perjuicios igual al 50% del importe de mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta la fecha de vencimiento acordado contractualmente, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al periodo que se produzca la resolución - así como que el cliente deberá satisfacer las cantidades establecidas como descuentos o abonos si los hubiere-, lo que, como señalan las dos sentencias primeramente citadas ,realmente implica que se hace recaer sobre el consumidor el riesgo empresarial en cuanto a su competitividad y posición en el mercado, sin ninguna ventaja para el mismo, evidenciando la falta de equilibrio entre las partes, privándole de la posibilidad de obtener esos servicios por un precio más beneficioso durante tan largo periodo de tiempo. Igualmente, la cláusula de penalización prevista no es equilibrada, pues no contiene datos para evidenciar su proporcionalidad con los perjuicios causados, no fija ningún plazo máximo, e implica el abono de servicios no prestados, lo que viene contemplado como abusivo por la legislación citada.

En consecuencia, es correcta la declaración de nulidad por abusivas de dichas cláusulas. La nulidad por abusiva de la cláusula penal como medio de medio de valoración anticipada de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por el cliente antes de su vencimiento, también se mantiene, entre otras, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga Sección 9ª de 9 de diciembre de 2014 , y de Asturias Sección 7ª de 1 de febrero de 2013 , ( que se refiere a la Sentencia de la sección 6ª de esta misma Audiencia de 9 de julio de 2012 ).

CUARTO- En relación con los daños y perjuicios que se reclaman, y excluye la sentencia apelada, como señala la sentencia de la Sección 5ª de 2 de octubre de 2012 '..., cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984 , está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la apelante. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento ... vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria como la cláusula cuarta de los contratos de mantenimiento de los ascensores objeto de este procedimiento. Carece por tanto la apelante, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores. Pero en este caso se trataría de perjuicios reales y probados en las actuaciones,...'

Siendo nula la cláusula penal devienen improcedentes las indemnizaciones que pretende con fundamento en la misma con imposibilidad de integrar el contrato, en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 152/2014, de 11 de marzo de 2014 , fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.

En todo caso en cuanto a los perjuicios que se reclaman al amparo del artículo 1124 del Código Civil no ha quedado acreditado que realmente se hayan producido, no pudiendo fijarse conforme al criterio del Tribunal Supremo que invoca la parte apelante con cita de las Sentencias nº 3444/2012, de 24 de Mayo de 2012 , y nº 366/2010, de 15 de junio de 2010 , que se refieren respectivamente al contrato de ejecución de obra y al supuesto de que el lucro cesante se desprende claramente del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato, y a que 'la doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990 , 5 de marzo de 1992 , 29 de marzo de 2001 ).', sin que sea aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño , supuestos que no concurren en este caso en que es precisa la prueba del mismo, por lo que ha de confirmarse la sentencia apelada, ya que se acepta la motivación contenida en su Fundamento de Derecho Segundo relativa a la desestimación del abono de cantidad no satisfecha por descuento que se reclama por la parte demandante.

QUINTO- Se ha de estimar la pretensión de la parte apelante de no imposición de las costas de la primera instancia, pues concurren serias dudas de derecho que justifican el ejercicio de la acción por la parte actora y apelante, por la necesidad de interpretar las cláusulas litigiosas, en cuya interpretación existen posiciones contradictorias , no siendo suficiente para excluirlas la sentencias citadas de esta Audiencia Provincial, al no ser una cuestión pacífica, que también ha afectado a las secciones de esta Audiencia Provincial - así sentencias de la Sección 4ª nº 513/10 de 5 de octubre de 2010 y las que en ella se citan-, por lo que ha de aplicarse el régimen excepcional respecto del criterio general de vencimiento, previsto en el artículo 394.1 de la L.E.Civil , estimando parcialmente el recurso de apelación y sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por apelante Serviates Alicante S.L. representada por la Procuradora Dña. María Belda González contra la sentencia dictada el día seis de julio de dos mil dieciséis por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 1144/ 14, debemos revocar y revocamos la misma en su pronunciamiento de condena en costas a la parte demandante, que se deja sin efecto, acordando en su lugar no haber lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia, sin verificarlo igualmente en cuanto a las de esta alzada.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.