Sentencia CIVIL Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 111/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00310/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36042 41 1 2012 0001415
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000309 /2012
Recurrente: Soledad , Victorio , Avelino , Enma , Palmira
Procurador: MARIA JOSEFA FERNANDEZ PIÑEIRO
Abogado: TERESA REPRESAS REPRESAS
Recurrido: Ascension
Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: ALBERTO MARTIN MENOR
S E N T E N C I A Nº: 310/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000309/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E

INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000111/2017 , en los que aparece como parte apelante, Dª, Soledad , D. Victorio , D. Avelino
, Dª. Enma , y Dª. Palmira , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSEFA
FERNANDEZ PIÑEIRO, asistidos por la Abogada Dª. TERESA REPRESAS REPRESAS, y como parte
apelada, Dª. Ascension , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL SANJUAN
FERNANDEZ, asistida por el Abogado D. ALBERTO MARTIN MENOR, sobre negatoria de servidumbre,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 18 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Ascension contra Victorio , Enma , Palmira , HEREDEROS Nicanor Y Carlos Jesús y, en consecuencia se declara que no existe servidumbre de paso entre la finca de los demandados y la de la actora, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Las costas habrán de ser abonadas por los demandados'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda de juicio verbal interpuesta por Ascension , en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso , frente a Soledad , Avelino y otros propietarios de inmuebles sitos en el lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , municipio de Mondariz, en relación a monte propiedad de la actora denominado CAMASTRONA o CHAN DE TORNEIROS, conforme a lo dispuesto en principales arts. 348 , 530 ss. CC y arts. 82 ss. LDCG .

Recurre en apelación la parte demandada.



SEGUNDO.- En interpretación jurisprudencial del art. 87.2 LDCG , se acepta la constitución voluntaria de la servidumbre de paso, admitiendo la validez de la establecida por negocio jurídico cualquiera que sea la forma en que se realice, incluso la tácita cuando su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes . Ello distinguiendo entre actos de tolerancia, de simple abandono o complacencia, vinculantes para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico, y en respeto de la doctrina de los actos propios. Atendiendo asimismo al inciso final del art. 82.2. LDCG queda reforzado más el contenido del acto o hecho concluyente frente al meramente tolerado que el nuevo precepto impone probar al dueño del predio sirviente, con lo que viene a establecerse la presunción de que un dilatado aprovechamiento temporal del paso no permite suponer que se trate de un acto meramente tolerado. Así lo sienta S. TSXG 2.12.2008 con cita de SS del mismo Tribunal dictadas el 2-1-2002 y 12.12.2007 , y SS. TS. 6.12.1985 y 24.2.1987 , todas ponderadas por SS de esta Sección dictadas el 26.2.2007 y 15.9.2009 y 27.1.2011 .-

TERCERO.- En el caso estudiado se acredita por la parte demandada, con el rigor que exige el art. 217 LEC , la realidad del debatido paso pacífico, continuado y consolidado durante décadas por los interpelados a través de la finca actora en salida a camino público desde sus inmuebles enclavados, circunstancia que se remonta a la aquiescencia de los padres de la demandante, que aporta justificación dominical de 1.978 (fs.

13 ss.) y trunca el paso en 2008.

La posesión consolidada y antigua del paso ya fue acreditado y señalada en fundamentación de sentencia dictada el 16.3.2010 -confirmada por S.AP. Pontevedra de 13.9.2010 -, obrantes a fs. 50 ss. La valoración conjunta de la testifical -haciendo hincapié en la declaración de la Sra. Palmira , de avanzada edad, que evoca el uso continuado del paso por consentimiento de los padres de la actora en su juventud -ratifica la antigüedad en el uso del paso. Ello lo refrenda el perito Sr. Germán cuando concreta el trazado recto de 16,70 metros de longitud del camino, con claras huellas de paso continuado, no empañando lo argumentado la pericial del Sr. Rodrigo , más dirigida a valorar las características e idoneidad del trayecto alternativo pretendido en demanda. El reconocimiento judicial no deja de probar la existencia del trayecto de paso sobre el inmueble actor.

Es de concluir, entonces, la operatividad de negocio jurídico no documentado, basado en actos concluyentes e inequívocos acreditados, con título adquisitivo de servidumbre de paso, en los términos reconocidos en art. 87.2 LDCG , lo que ya bastará para desestimar la demanda y, con estimación de la apelación, revocar la sentencia impugnada.



CUARTO.- A mayor abundamiento de lo razonado, se demuestra la inidoneidad del trazado de salida alternativo ofrecido en demanda a los demandados, en concreto a través de camino de servicio -con apariencia de serventía- denominado ' Besadiña, Barcia, Muiños o Torneiros ', grafiado en planos catastral y pericial obrantes a fs. 89, 117 y 118.

En el apartado físico, el perito Sr. Germán remarca los 491 metros de longitud hasta vía pública, frente a los 16,70 del enjuiciado, y concreta impedimentos que, si no impiden de plano, dificultan gravemente el correcto paso. Así, en buena parte de su trazado el 'sendero de a pie' presenta relevante estrechez y taludes colaterales (fotos 5 y 8 a fs. 166 y 167), observándose tramos sin huellas o vestigios de camino con marcadas pendientes, malezas, ramas y arbolado (foto 2 a f. 164).

Lo complicado y dificultoso del mentado paso también se deduce del material fotográfico incorporado a su informe por el perito Sr. Rodrigo -fotos a fs. 98 ss. y 234 vuelto a 237 y 245-, y por el Notario en acta levantada en febrero de 2011, a fs. 91 ss.

Conectando con la reseñada precariedad, se ofrece expediente administrativo de 1.983, donde se ponderó el ensanche y afirmado del citado camino mediante cesión de terreno vecinal para construcción de pista que permitiera el tránsito de maquinaria para laboreo agrícola (f. 71), proyecto que no llegó a ejecutarse.

Lo que se viene argumentando no es desvirtuado por el reconocimiento judicial al concluir que ambos pasos son dificultosos, pero no imposibles.



QUINTO.- La plena desestimación de demanda concluida conllevará la imposición de costas de la alzada a la parte actora vencida, y la revocación de sentencia determinará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Josefa Fernández Piñeiro, en nombre de Dª. Soledad , D. Victorio , D. Avelino , Dª. Enma y Dª. Palmira , revocamos en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 18 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas , y desestimamos plenamente la demanda interpuesta por la Procuradora Mercedes García Gómez, en nombre de Dª. Ascension , absolviendo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma, imponiéndose las costas de primera instancia a la parte demandante, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos