Sentencia CIVIL Nº 310/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 278/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00310/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33044 42 1 2017 0012895
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000965 /2017
Recurrente: Diego
Procurador: BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado: MIGUEL IGLESIAS GARCIA
Recurrido: Ofelia
Procurador: TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ
Abogado: MARIA LUISA DUQUE ALEGRIA
NÚMERO 310
En OVIEDO, a doce de Septiembre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 278/2018, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 965/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo, promovido por D. Diego ,
demandado en primera instancia, contra Dª. Ofelia , demandante en primera instancia, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha ocho de Marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por Doña Ofelia frente a Don Diego , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio, por divorcio, contraído entre ambas partes el día 17 de octubre de 2008 inscrito en Oviedo, acordando las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al esposo.

2º.- Se fija a cargo de Don Diego , en concepto de pensión compensatoria, y a favor de Doña Ofelia , la cantidad de 1.300 euros mensuales, que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe a tal efecto. Dicha cantidad se actualizará, automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el INE u organismo que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar el 1 de enero de 2019.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día once de Septiembre de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El único pronunciamiento de la sentencia de instancia que impugna el demandado es aquél por el que se fija a su cargo y a favor de la demandante la cantidad de 1.300 € en concepto de pensión compensatoria, pretendiendo que su importe se reduzca a 300 € y que se fije un límite temporal.

Se funda para ello en que dicha resolución toma en consideración su declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2016, de la que extrae un rendimiento neto de 78.796,95 €, que en promedio mensual equivale a unos ingresos de 6.566 €, cuando en realidad esa declaración se corresponde con una situación de empleo activo que se vio alterada a partir del mes de julio de 2017 cuando pasó a la situación de jubilado como empleado de la sanidad pública, lo que determinó una disminución considerable de sus ingresos, que cifra en 5.486 €, soportando en cambio los mismos gastos que venía afrontando constante el matrimonio, que con carácter fijo suponen 3.554,54 €, no habiéndose tenido en cuenta tampoco los graves problemas de salud que le aquejan, con una minusvalía del 65%, lo que hace que la actividad laboral que mantiene tenga un carácter limitado, ni la titularidad por la demandante de dos planes de previsión, uno de ellos ya rescatado y el otro con un valor que supera los 14.000 €, contando con 51 años y posibilidades de acceder a la vida laboral.



SEGUNDO.- Entre las circunstancias que de forma enunciativa contempla el artículo 97 del Código Civil para determinar el importe de la pensión compensatoria, se halla el caudal y los medios económicos de uno y otro cónyuge, que es en lo que se centra el recurso.

La sentencia de instancia valora, en efecto, la carencia de ingresos de la esposa, salvo las dos pólizas de seguro de ahorro de las que es titular (en realidad sólo una, ya que respecto de la otra se produjo su rescate el 19 de octubre de 2017), que el uso y disfrute del domicilio conyugal (perteneciente a ambos por mitad y pro indiviso) se atribuye al esposo, y que los ingresos de este último son de alrededor de 6.566 €, aunque tenga que hacer frente a dos préstamos hipotecarios y al pago de otra pensión compensatoria de un primer matrimonio.

Es cierto que para llegar a esa cifra de ingresos se parte del rendimiento neto reflejado en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2016 y que con posterioridad, desde el mes de julio de 2017, el esposo pasó a la situación de jubilado, siéndole reconocida una pensión por importe de 2.573,70 € en 14 pagas, pero aunque ello podría ser indicativo de una sensible disminución de ingresos, pese a continuar en el ejercicio de su profesión médica en el ámbito privado, realmente no es así, pues si al importe mensual promediado de esas 14 pagas de la pensión de jubilación, equivalente a 3.002,65 €, se suman los ingresos que él mismo reconoce tener por su trabajo para la Clínica Rozona de Avilés (1.519 €) y en el Gabinete Médico Gascona del que es socio (930 €), así como el importe de la renta que percibe por el alquiler de un piso en la calle General Elorza (457 €), y se añaden otros ingresos como los que percibe como dividendos por su participación en IMQ que reconoce en su interrogatorio, aunque sin llegar a cuantificarlos, no habiéndose negado en cambio al contestar a la demanda que éstos puedan suponer los 6.000 € anuales que se indicaban en la misma, que en promedio mensual suponen otros 500 €, el resultado alcanza la cifra de 6.408,65 €, muy cercana, por tanto, a la que considera la Juez de instancia, y ello al margen de otros eventuales rendimientos que pudiera reportarle la participación que también admite tener en una sociedad que explota una residencia geriátrica, respecto de la que sólo dice que no percibe ningún beneficio pero sin aportar ningún dato que lo corrobore.

De otro lado, la sentencia recurrida ya valora las cargas hipotecarias a las que tiene que hacer frente, así como la obligación de satisfacer otra pensión compensatoria derivada de un anterior matrimonio, todo lo cual, unido a los gastos ordinarios de comunidad de la vivienda de la calle General Elorza, viene a suponer un total de 3.290,46 € como gastos periódicos fijos, sin computar otros pagos como son los recibos de los planes de ahorro, en el caso de los contratados a nombre de la esposa porque uno ya ha sido rescatado y en el otro dejó de atender los recibos, o los gastos ordinarios de comunidad de la vivienda común, desde el momento en que es el demandado quien viene usando y disfrutando de la misma y así le ha sido atribuido.

La diferencia entre tales ingresos y gastos en las sumas indicadas representa una cantidad de 3.118,19 €, de modo que el importe fijado para la pensión compensatoria de 1.300 € mensuales representa un 41,69%, y en tal sentido debe reputarse excesivo, pues es sabido que el objetivo de la pensión no es subvenir las necesidades del cónyuge a cuyo favor se reconoce, y su finalidad no es conseguir una igualdad aritmética de patrimonios, no es un mecanismo igualador de economías dispares ( SSTS de 10-2-2005, 5-11- 2008 y 10-3-2009), sino que con ella se persigue colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar tal vínculo, no pretendiéndose en cambio una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre éstos ( STS 22-6-2011), más aún cuando en este caso la dedicación de la esposa a la familia, constituida únicamente por ambos cónyuges, no le habría impedido un desarrollo profesional y laboral si así lo hubiese querido.

Por todo ello, se estima procedente atemperar la cuantía de la pensión y fijar su importe en 1.000 € mensuales con efectos a partir de la presente resolución.



TERCERO.- No cabe atender, sin embargo, la petición de que se establezca un límite temporal en el pago de la pensión compensatoria, pues aunque así viene expresamente previsto en el artículo 97 del Código Civil, para que así se haga es menester que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, esto es, la concurrencia de elementos suficientes que permitan valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, debiendo estar en ese caso el plazo en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio (por todas, SSTS de 11-5 y 10- 11-2016), pero cuyo juicio de ponderación es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2-6-2015), y cuando no exista tal convicción lo oportuno será el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo cual no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce con la finalidad -que no puede encontrar amparo en derecho- de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella ( STS de 2-10-2017).

Por ello, y como quiera que en este caso, atendida la edad de la esposa (51 años), su prácticamente nula actividad laboral anterior, y la ausencia de cualquier formación y cualificación profesional constituyen importantes limitaciones en sus posibilidades de acceder a un empleo, salvo que se trate de ocupaciones eventuales o transitorias y en todo caso mal remuneradas, no cabe llegar a la convicción de que podrá superar la situación de desequilibrio que le produce el divorcio en un plazo cierto, razón por la cual el derecho a la pensión debe reconocerse, por ahora, con carácter indefinido.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial del recurso conlleva que no se haga imposición de las costas causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Diego contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo con fecha 8 de marzo de 2018 en los autos de divorcio seguidos con el número 965/2017, la cual se revoca en el único extremo de reducir la cuantía de la pensión compensatoria que el recurrente deberá satisfacer a Ofelia a la suma de 1.000 € mensuales con efectos a partir de la presente resolución, confirmando dicha resolución en todo lo demás, incluida la fórmula de actualización de dicha pensión, sin hacer imposición de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.