Sentencia CIVIL Nº 310/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 403/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0000054
Recurso de Apelación 403/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Collado Villalba
Autos de Procedimiento Ordinario 16/2016
APELANTE: COSMODISEÑO SL
PROCURADOR D./Dña. IÑIGO SAINZ MILLAN
APELADO: PETITUS SL
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
SENTENCIA Nº 310/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
16/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Collado Villalba a instancia de
COSMODISEÑO SL apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. IÑIGO SAINZ MILLAN
y defendido por el/la contra PETITUS SL apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña.
ESTEBAN MUÑOZ NIETO y defendido por el/la ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/01/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Collado Villalba se dictó Sentencia de fecha 19/01/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por PETITUS S.L. contra COSMODISEÑO S.L., debo: 'Declarar el cumplimiento defectuoso de la demandada de lo acordado en la reforma del local farmacia de la calle San Roque nº 37 de Majadahonda encargado por la actora conteniendo la obra ejecutada vicios o defectos tan graves que hace que las instalaciones no sirvan para dar el servicio para el que está destinada. Condenar a la demandada a realizar las obras correctoras necesarias para la subsanación de las deficiencias observadas en las obras ejecutadas conforme al dictamen pericial emitido en los presentes autos por el perito designado judicialmente, de modo que de no proceder a iniciar su ejecución en el término de dos meses desde la firmeza de esta sentencia, procederá la actora a su costa, por un precio máximo repercutible de 78.737,43 euros, más el correspondiente, siendo de carg de la demandada el pago de tasas administrativas que resulten necesarias para la ejecución siempre y cuando lo fueren en el mismo concepto que las que resultaron necesaria y fueron abonadas en su día por la actora.

Condenar a la demandada a descontar y abonar a la actora la cantidad de 7.989,35 euros mas IVA, siendo éste el saldo a fvor de la actora diferencia entre los presupuestado y lo realmente ejecutado. Condenar a la demandada a emitir factura de las obras realizadas. Absolver a la demandada de los demás pedimentos de contrario. Asimismo desestimo la reconvención formulada absolviendo a la actora de los pedimentos de la misma. Todo ello sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de junio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Posiciones de las partes: La actora, PETITUS S.L., ejercita acción frente a COSMODISEÑO S.L., en la que interesa se declare: El incumplimiento contractual negligente y notoriamente defectuoso por la demandada de lo acordado en el contrato de reforma del local de la calle San Roque, nº 37, de Majadahonda, encargado por la demandante y de los trabajos recogidos en los presupuestos realizados por la misma.

Solicita igualmente, se condene al demandado a descontar de y abonar a la demandante 32.592,65 euros, más IVA, en que se cuantificó la diferencia entre lo presupuestado y lo realmente ejecutado.

Po último pidió igualmente, la condena del demandado a realizar todas las obras correctoras necesarias para la subsanación de las deficiencias observadas en las obras ejecutadas defectuosamente por aquel, con demolición de lo mal hecho y reconstrucción, de conformidad con el informe facultativo que se aportaba, estimando el importe de tales obras en la cantidad de 72.334,75 euros, más lo que resulte en el periodo probatorio, de manera que la misma quede en perfecto estado, en el plazo de dos meses, con apercibimiento en caso de no hacerlo, de facultar a la actora para realizarlas por un tercero, a costa del demandado, incluyendo todos los gastos que pudieran producirse, así como a la indemnización de todos los daños y perjuicios sufridos, incluyendo el total de las reparaciones a efectuar, con todos los gastos incluidos.

Solicita se condene al demandado a emitir factura de las obras realizadas así como a emitir y entregar el certificado subsiguiente y las garantías que correspondan a las instalaciones, con imposición de todas las costas causadas.

Por su parte la demandada COSMODISEÑO, S.L., se opuso a la demanda negando cualquier incumplimiento contractual a ella imputable, aduciendo las excepciones de falta litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto que consideraba que debían ser llamados al procedimiento como demandados, PETITUS S.L., como promotor y director de la obra, habiéndose llevado a cabo la dirección, por D. Rogelio y su hija Dª.

Agustina y la entidad APOTHEKA IMEDISA 2001, S.A., como creador del proyecto de reforma del local de farmacia en el que por encargo de la actora se realizaron las obras, y prescripción de la acción, y formuló demanda reconvencional en reclamación de 21.379,27 euros, adeudadas por PETITUS S.L., como liquidación de las obras realizadas y ejecutadas por encargo de esta en el local de su propiedad.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Collado-Villalba, dictó Sentencia, en la que tras desestimar las excepciones formuladas por la parte demandada, estimó la demanda, declarando el cumplimiento defectuoso del contrato de reforma del local de farmacia sito en la calle San Roque nº 37 de Majadahonda, por contener la obra vicios y defectos tan graves que hacen que las instalaciones no sirvan para su y condenó a COMSMODISEÑO, a realizar las obras correctoras necesarias para la subsanación de las deficiencias observadas en las obras ejecutadas conforme al dictamen pericial emitido en el procedimiento por el perito designado judicialmente, de modo que de no proceder a iniciar su ejecución en el término de dos meses desde la firmeza de la sentencia, procederá la actora a realizarlas a su costa, por un precio máximo repercutible de 78.737,43 euros, más IVA, siendo de cargo de la demandada el pago de las tasas administrativas que resulten necesarias para la ejecución, siempre y cuando lo fueran en el mismo concepto que las que resultaron necesarias y fueron abonadas en su día por la actora.

Condena, igualmente a la demandada a descontar y abonar a la actora 7.989,35 euros, más IVA, en concepto de saldo en favor de la actora, por la diferencia entre lo presupuestado y lo realmente ejecutado, a emitir factura de las obras realizadas por las obras realizadas y absuelve a la demandada de los pedimentos realizados por la demandada, desestimando la demanda reconvencional.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, la parte demandada interpuso recurso de apelación, interesando que se desestimara íntegramente la demanda y se estimara la reconvención, y se condenase a PETITUS S.L. a abonarle la cantidad de 21.379,27 euros, adeudados por las obras realizadas, con imposición a esta de las costas ocasionadas.

Impugna COSMODISEÑO, en primer lugar los antecedentes de hecho de la sentencia por estimarlos incompletos e inexactos, si bien hay que señalar al respecto, que los antecedentes de hecho de la sentencia, como no podía ser de otro modo, no contienen ningún juicio de valor, limitándose a sintetizar las respectivas alegaciones en el decurso de las fases por las que fue transcurriendo el procedimiento, resultando del todo punto irrelevantes para apreciar el vicio procesal de incongruencia denunciado por la apelante, ni tampoco se valora en ellos la conveniencia de estimar o desestimar la falta de Litis consorcio pasivo necesario alegado por la apelante, y que la sentencia estudia y desestima en su fundamentación jurídica, de forma absolutamente correcta como después se detallará.



TERCERO.- A continuación, se articula el recurso en base a cinco motivos: Infracción de lo dispuesto en los artículos 209.2 º y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 9.1 , 10.1 , 11.1 y Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 6 de noviembre de Ordenación de la Edificación .

El motivo debe ser desestimado, puesto que de conformidad con lo que establece el artículo 2 de la Ley 38/1999, de 6 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , a cuyo tenor: '1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos: a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.

b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.

c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras: a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección'.

Esta ley no resulta de aplicación, como se desprende de su interpretación literal, puesto que la obra realizada es una obra de mera reforma, en la que no consta se alterase la configuración arquitectónica del local, sino que se trató de una remodelación del mismo, sin afectar ni a su distribución ni a su configuración, Es decir, el objeto se enmarca en el contrato de obra, regulado en los arts. 1588 y ss. del código civil , por lo que la resolución de primera instancia, al analizar el litigio en sede de cumplimiento o incumplimiento del contrato de obra, ninguna infracción legal ha cometido.

De cualquier forma, la propia LOE deja a salvo las acciones para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual ( art. 18.1 LOE ).

La obra de rehabilitación en que intervino la actora no respondió a esos parámetros, sino que se trató de obras de reforma sin afectación de estructura, por lo que no resulta de aplicación la LOE, ni en consecuencia lo dispuesto en su Disposición Adicional séptima .

Por otra parte, la sentencia de instancia, valora adecuadamente la prueba practicada, y estima que no ha quedado acreditada relación contractual alguna entre la demandante y APOTEKA, y en este sentido la demandada no aporta documento alguno, del que pueda siquiera sospecharse, que la misma ejecutaba un proyecto previamente elaborado por la entidad cuya intervención en el procedimiento solicita. Por el contrario, en el presupuesto para la realización de la obra aportado por las dos partes, y que obre en los autos, es COSMODISEÑO, quien asume íntegramente, la realización de la obra, y el suministro de todos los materiales que debían instalarse en el local, y en ningún momento, consta que la obra deba ajustarse a proyecto alguno elaborado por ninguna otra entidad.

En cuanto a la asunción por parte de la propiedad, de la dirección facultativa de la obra, tampoco consta en documento alguno, ni como señala la sentencia de instancia, consta que la demandada consignara por escrito orden de la actora que hubiera de salvar conforme a parecer técnico por ser inadecuada.

Infracción de lo dispuesto en el artículo 209.2º LEC , en relación con el artículo 218,1 y 219.1 LEC : Por la parte apelante se denuncia la incongruencia de la sentencia, y, aunque no lo dice expresamente, entendemos que lo hace en su modalidad de incongruencia interna, sin embargo, la Sentencia de instancia analiza todos los hechos fijados como controvertidos en la audiencia previa en aras, precisamente del principio de congruencia.

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia , en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

Junto al concepto de congruencia así perfilado, contempla la jurisprudencia la denominada incongruencia interna, que puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso simplemente prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia ( STS 18 diciembre 2003 ). A la incongruencia interna se refieren también otras SS del TS (así, la STS de 25 octubre 2001 ).

El motivo debe ser desestimado, la sentencia, no concede más de lo que se pide, puesto que en la demandad consta claramente, que lo que se reclama es el importe de las obras de subsanación de todos los defectos existentes en la obra realizada por la parte demandada, que correctamente, la demandante cuantifica en una cantidad determinada, conforme al proyecto que presenta, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba practicada. En cualquier caso, la sentencia, es congruente, tanto en sus antecedentes de hecho, como en su fundamentación jurídica, y el fallo de la misma responde de forma adecuada, y es consecuencia lógica de lo recogido en su fundamentación, y de la prueba practicada, puesto que lo que se pedía era la subsanación de todos los defectos existentes en las obras realizadas por la parte demandada.

En tercer lugar, se alega la prescripción de la acción, en base a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley General de Edificación .

El motivo debe desestimarse, puesto que como ya se ha señalado, esta normativa no resulta aplicable al presente procedimiento, en virtud de lo que establece el artículo 2 de la Ley General de la Edificación , tal como se expuso al examinar el primer motivo de impugnación de la sentencia, por tanto el plazo de prescripción a tener en consideración en orden a determinar si la acción ejercitada estaba o no prescrita, y estimando que la relación jurídica que vinculaba a las partes, de la cual deriva la presente reclamación, debe ser definida conforme a lo dispuesto en el artículo 1.588 del Código Civil como contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, tal como señala el referido precepto al decir que 'puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material'.

Partiendo pues de que esa es la relación jurídica que vincula al actor y a la demandada, habrá de determinarse que resulta de aplicación el plazo de prescripción general establecido en el Código Civil Y en este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras en Sentencia de 14 de febrero de 2011 reiterada en su Sentencia de 14 de noviembre de 2016 , al señalar, en interpretación del artículo 1967 del Código Civil que, 'El contrato de ejecución de obra regulado en el Código Civil de 1889, con el arrastre de la calificación romana de arrendamiento de obra ( arts. 1.588 y ss CC ) puede ser definido como aquel en el cual el contratista o empresario se obliga frente a la otra parte a la producción de un determinado resultado con su actividad independiente a cambio de un precio cierto. El contrato no deja de ser de ejecución de obra porque el contratista ponga también los materiales y emplee a otras personas -de las cuales según el artículo 1596 del CC se responsabiliza- cuando la finalidad primordial es efectivamente la realización de la obra comprometiendo su resultado y no la venta del material, y ello con independencia de que puedan ser aplicadas en lo menester, habida cuenta la escasa regulación legal del contrato de obra en el CC, algunas normas del contrato de compraventa salvo en lo relativo a los riesgos (art. 1589 ).

Dice al efecto el art. 1588 del CC que puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material.

El Tribunal Supremo da una interpretación extensiva a los términos cortos de la prescripción del artículo 1967 CC declarando que los plazos establecidos en dicha norma se refieren, fundamentalmente, a la remuneración de las prestaciones de servicios personales y directos realizados por profesionales y haya excluido de su ámbito de aplicación el arrendamiento de obra.

Leemos de este modo en la STS, Sala 1ª, de 14 de febrero de 2011 , que resume las anteriores, que el ámbito propio de aplicación de la prescripción trienal es el de la prestación de servicios por profesionales, es decir la remuneración de servicios. Son créditos nacidos del ejercicio profesional. Como declara la STS de 10 de julio de 1995 , la prescripción trienal guarda relación con los conceptos de honorarios o estipendios debidos y generados por una actividad directa o personal del sujeto que los devenga. Por tanto no puede acogerse la prescripción de la acción acción de responsabilidad contractual, basada en los artículos 1098 , 1101 y 1124 del Código Civil , a la que debe aplicarse el plazo prescriptivo previsto de 5 años del artículo 1.964 del Código Civil , prescripción que se interrumpe con la reclamación judicial o extrajudicial, tal como establece el artículo 1.973 del Código Civil . En el presente caso, las parte apelante, señala en su contestación a la demanda que las obras se dieron por terminadas el 9 de septiembre de 2.012, por lo que interpuesta la demanda el día 14 de enero de 2016, no había transcurrido el plazo de 5 años señalado, y consta además acreditado, que durante este tiempo, la demandante, no dejó de reclamar a COSMODISEÑO, la reparación y terminación correcta de las obras, y en este sentido consta el envío por PETITUS de diversos requerimientos, por burofax, el 9 de enero de 2014, el 8 de enero de 2015, y el 29 de febrero de 2016, por lo que este motivo debe igualmente ser desestimado.

Por infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 LEC , por falta de congruencia y precisión de la sentencia.

Este motivo, ya ha sido analizado al analizar el segundo motivo de impugnación de la sentencia, que hacía referencia a la falta de congruencia de la sentencia por falta de coherencia entre los antecedentes de hecho y el fallo de la misma.

No puede más que reiterarse lo dicho allí, en el sentido, de estimar que la misma, valora de forma coherente la relación contractual existente entre las partes, que califica como contrato de obra, con suministro de materiales, así como las peticiones realizadas por cada una de las partes, que se resumen, en la declaración de defectuoso cumplimiento por parte del contratista, de las obligaciones asumidas, y la reparación de todos y cada uno de los defectos observados, que valora conforme a la prueba pericial practicada en el propio procedimiento, concluyendo con la condena de la demandada a todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda, con la única salvedad, del importe a descontar, entre el valor de lo realmente realizado y lo presupuestado, que valora en 7.989,35 euros.

Error en la valoración de la prueba.

Al respecto conviene precisar que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas). Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

La valoración de la prueba, salvo en aquéllos supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil u otras leyes establecen criterios tasados de valoración, como sucede con la prueba documental (artículos 319 a 323 y 326) e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1), se rige por el principio de libre valoración por los tribunales ( artículos 348 y 376 ), lo cual no significa que el resultado apreciativo, individualizado de cada medio o en su conjunto, pueda ser arbitrario, inmotivado o desconectado de la realidad acreditada.

Por lo que en particular concierne a la prueba pericial se ha de tener presente que la apreciación de tal medio de prueba corresponde a los tribunales de primera instancia y apelación, quedando excluida de la revisión, salvo que el tribunal haya incurrido en error patente, arbitrariedad o se contradigan las reglas del raciocinio lógico; b) que tal labor valorativa solo está sujeta a las reglas de la sana crítica, tal y como preconiza el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y c) que los órganos judiciales no están obligados a someterse, por tanto, a las decisiones de los dictámenes periciales, de modo que de concurrir varios pueden atender el que consideren más completo, definidor y objetivo para la resolución de la contienda. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008 recuerda que la valoración de la prueba pericial no significa en modo alguno la obligación del Juzgador de instancia de seguir lo que el perito haya afirmado o negado en su dictamen, convirtiéndolo así en verdadero órgano decisor de la controversia en lugar de los jueces y tribunales. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2012 abunda en lo expuesto al señalar que los dictámenes periciales no vinculan al Tribunal y que en supuestos en el que concurren diversos informes el órgano judicial, en tanto no incurra en arbitrariedad o sus conclusiones sean contrarias a la racionalidad, puede optar por cualquiera de ellos e incluso acoger en todo o en parte los mismos.

Se ha de puntualizar además que, conforme el art. 217 LEC , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio ( SAP Madrid, Sección 10ª, de fecha 6-5-2008, y esta misma Sección 11 ª, de fecha 15-12-2014 ).

Expuestos los principios básicos en los que se deben basar los Tribunales a la hora de la apreciación de las pruebas, en el presente caso, una vez revisadas las pruebas practicadas en las actuaciones - documental, interrogatorio de parte, testificales y pericial-, la Sala comparte los razonamientos y conclusiones del Juzgador de instancia ante las cuestiones planteadas en el litigio y sometidas a esta alzada, asumiendo la fundamentación de la sentencia de primera instancia, la cual no puede decirse que no tuviera en cuenta los parámetros legales, en concreto las circunstancias del caso y los daños producidos.

La apelante sostiene que el deterioro que se observa en el local, es el producido por el trascurso del tiempo, pues han pasado dice cuatro años desde que se entregó la obra, y la gran cantidad de personas que transitan por la farmacia, pero de ninguna manera contradice las conclusiones de la prueba pericial practicada, que concluye, que algunos de los materiales, no eran los adecuados para el local, y que presentan deficiencias, por mala colocación, por ejemplo el suelo, debería haber llevado una lámina de acabado final posterior para su protección, falta de continuidad en el revestimiento del suelo de la rampa, hinchamiento por humedad de un rodapié, inadecuado para ese sitio, el sistema de proyección interactiva no funciona y del que se señala que no es el adecuado para la función a realizar, es decir, el informe recoge, una gran cantidad, de defectos, todos ellos imputables o bien a la mala elección de los materiales, suministrados, todos ellos por el contratista, y que debió tener en cuenta el lugar al que iban destinados, (un local comercial, con gran afluencia de público) o a la defectuosa instalación de los mismos, responsabilidad igualmente del apelante. En ningún punto el dictamen, menciona que los defectos apreciados se deban al deterioro normal por el uso, ni el demandado acredita, este extremo, ni que la propietaria de la obra impusiera el uso de unos determinados materiales.

Procede por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398, párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sainz Millán contra la sentencia dictada el día 19 de enero de 2018 por la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, en el Juicio Ordinario, seguido con el nº 16/2016, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia. Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0403-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 403/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe