Sentencia CIVIL Nº 310/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 11/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 1.307/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 11/2017
SENTENCIA N.º 310/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a diez de abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas Definitivas N.º 1.307/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número
16 de Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Celso , representado
en el recurso por la Procuradora Doña Margarita Zafra Solís y defendido por la Letrada Doña Carmen María
Ángeles Sánchez, contra Doña Rosaura , en situación procesal de rebeldía; pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de abril de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.307/15 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO. QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra.

Zafra Solís en nombre y representación de D. Celso contra Dª. Rosaura , procede modificar la pensión de alimentos de 350 € establecida en la sentencia n.º 611/13, de 17 de septiembre dictada por este Juzgado en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos de menor n.º 872/11, de manera que queda fijada en la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS (180 €) que el Sr. Celso abonará por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto y que será actualizada anualmente el primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo en el futuro.

Sin pronunciamiento en materia de costas ".



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia estima en parte la Demanda de Modificación de Medidas deducida por Don Celso frente a Doña Rosaura , y en virtud de ello acuerda modificar la medida alimenticia establecida en Sentencia N.º 611/ 13 (autos de Menores N.º 872/2011), en el sentido de reducir la cuantía fijada en la referida Resolución en favor del menor hijo nacido de la relación sentimental mantenida entre ambos litigantes, Celso , de la suma de 350 euros mensuales, a la suma de 180 euros mensuales, ello como cuantía de mínimo vital y atención a la acreditada alteración sustancial de la capacidad económica del obligado desde que se estableciera la pensión alimenticia. La Sentencia es recurrida en apelación por el demandante que pretende su revocación a fin de que se dicte por la Sala Sentencia en virtud de la cual se estime íntegramente la demanda y, conforme a ello, se suspenda la obligación alimenticia hasta que el recurrente venga a mejor fortuna o, subsidiariamente, se rebaje la cuantía a la suma de 50 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, con condena en costas a la parte adversa; pretensiones revocatorias a las que se opone el Ministerio Fiscal, interviniente en el procedimiento como garante de los derechos del menor, que suplica la confirmación de la Resolución apelada.



SEGUNDO.- No puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las consideraciones expuestas, aplicadas al caso no pueden sino conducir a concluir el acierto del Juzgador de instancia al estimar procedente la modificación de la medida alimenticia establecida en favor del menor hijo común de ambos litigantes en la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013 , al haber acreditado el mismo una alteración sustancial de su capacidad económica en relación con la capacidad con la que contaba cuando en la Sentencia precedente se cuantificó el derecho alimenticio que debía abonar en favor de su menor hijo en cuanto que progenitor no custodio, lo que por demás, no constituye cuestión controvertida. Ahora bien, lo que pretende el apelante, a la postre y en base a esa alteración sustancial de su capacidad económica, es que se acuerde suspender la obligación alimenticia hasta que el mismo venga a mejor fortuna, por cuanto que el caso, a su entender, es uno de los supuestos en los que la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo, así lo permite, dado que se encuentra en situación de absoluta miseria, habiendo incurrido el Juzgador a quo en errónea valoración de la prueba al no estimar tal pretensión; y, subsidiariamente, para el caso de que no se acceda a la suspensión de la obligación, solicita que se reduzca el importe de la pensión alimenticia, a la suma de 50 euros mensuales, por la razón expuesta, y a tales efectos conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 C .E, 110 y 154.1 C.C ), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015 , que cita la de 12 de febrero de 2015 , que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade el Alto Tribunal,'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ); lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en el caso que nos ocupa, que, contrariamente a lo que aduce el recurrente, no cabe aplicar el supuesto excepcional de suspensión de la obligación alimenticia en favor de su menor hijo que por el apelante se pretende, pues, aplicando la doctrina expuesta, y por mucho que la situación económica del obligado sea de precariedad económica, obran en autos indicios que permiten presumir que el mismo obtiene algún tipo de ingresos que le permiten, por ejemplo, la tenencia de un vehículo y consiguientes gastos que ello conlleva, o litigar valiéndose de profesionales de su libre designación, dado que pese a manifestar que ha solicitado el reconocimiento del derecho de justicia gratuita, no ha probado que tal derecho le haya sido reconocido y lo que consta es que litiga con profesionales de su libre designación, y si bien es verdad que las documentales aportadas, acreditan la situación de precariedad económica en base a la cual el Juzgador a quo ha reducido la pensión alimenticia en favor del hijo menor a una cuantía de mínimo vital, 180 euros mensuales, no obstante, las documentales en cuestión no permiten llegar a la conclusión de que nos encontremos ante un alimentante que carece absolutamente de ingresos y que se encuentre en un escenario de absoluta pobreza, por cuanto que, como hemos dicho, obran en los autos indicios que permiten presumir que obtiene algún tipo de recursos económicos con los cuales su primera y primordial obligación es la contribuir a la satisfacción de la ineludible necesidad alimenticia del hijo, cuyas necesidades alimenticias no han desaparecido y cuyo interés es de superior tutela, y tiene absoluto derecho a ser sostenido alimenticiamente por sus progenitores, titulares de la patria potestad, que tienen la correlativa obligación, considerando la Sala, en atención a lo expuesto, que no cabe considerar el supuesto que nos ocupa, como uno de los de carácter excepcional en los que el Tribunal Supremo permite suspender la obligación alimenticia y ello por mucho que la situación económica del obligado sea de precariedad económica, precariedad económica que es precisamente la que ha considerado el Juzgador a quo para establecer la cuantía alimenticia en favor del menor como de mínimo vital, en la medida que tan sólo contribuye a satisfacer mínimas exigencias vitales del hijo, por debajo de la cual, esto es fijarla, como se pretende, en la suma de 50 euros mensuales, la mera subsistencia del menor podría verse seriamente comprometida, por lo que esta Sala no puede acceder a las pretensiones revocatorias articuladas por el apelante y sí confirmar la Sentencia en cuanto al pronunciamiento objeto del recurso, más, cuando no consta probado, pese a lo que alega el obligado, que el mismo tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesario para atender la ineludible necesidad alimenticia de su hijo en el mínimo vital establecido en la Resolución apelada, obligación que resulta de absoluta prioridad

TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Celso frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.307/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/