Sentencia CIVIL Nº 310/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 538/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00310/2018
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2017 0004848
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000904 /2017
Recurrente: Felix
Procurador: MILAGROSA GONZALEZ CONESA
Abogado:
Recurrido: Isidora
Procurador: MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA
Abogado: CARMEN GALIAN MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE DIRECCION000
ROLLO DE APELACIÓN Nº 538/2018
MODIFICACION DE MEDIDAS 904/2017
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 .
SENTENCIA 310
Ilmos. Sres.
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Angel Pérez López

Don Jose Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de DIRECCION000 , a 27 de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección de DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de Juicio 904/2017,seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº
6 de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandante D. Felix , representado por la procuradora DÑA. MILAGROSA GONZALEZ CONESA y como
abogada DÑA. SARA ALBA VEGA, y como apelada DÑA. Isidora , representado por el Procuradora Sra. DÑA.
MARÍA DEL MAR POSADAS MOLINA y asistido por el Letrado Sra DÑA. CARMEN GALIÁN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el núm. 904/2017, se dictó sentencia con fecha 16/07/2018, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que debía desestimar y desestimo íntegramente la demanda promovida por la procuradora DÑA. MILAGROSA GONZALEZ CONESA en nombre de D. Felix , contra Isidora representada por la procuradora DÑA. MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA y en consecuencia declaro que no ha lugar a la modificación de la sentencia de la Sección 5ª de A.P. de Murcia, Sentencia 80/2017 de 21 de marzo de Divorcio, rec. 48/2017 que se mantiene en su integridad en los términos acordados en la misma, con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas de Divorcio, por considerar que no ha habido una modificación sustancial de las circunstancias. Se formula recurso de apelación por el demandante por considerar que existe error en la valoración de la prueba.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso que existe error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al considerar la misma que no puede haber variación sustancial de las circunstancias porque al interponerse la presente demanda el 26/6/2017 se había dictado sentencia de apelación que fijó las medidas definitivas de fecha 21/3/2017, por lo que habían transcurrido únicamente 3 meses, no habiendo tiempo material para que cambiaran las circunstancias. Cuando según el apelante el juez de familia puede adoptar en cualquier momento las medidas necesarias en orden a la protección de los menores, habiéndose escuchado únicamente al hijo de 12 años pero no a la hija menor, señalando en la sentencia que dicho hijo había manifestado que estaba perfectamente adaptado en DIRECCION002 , manteniéndose las medidas del año 2010 cuando las circunstancias han cambiado sustancialmente, pues el padre vive en DIRECCION001 y la madre en DIRECCION002 y los hijos siempre han vivido en DIRECCION001 y él no puede ejercer su derecho de visitas debido a su régimen de trabajo y que tampoco puede abonar la pensión señalada en la sentencia de divorcio del año 2010, cuando ahora tiene que mantener dos casas y realizar más gastos para trasladarse a DIRECCION002 a ver a sus hijos.

Alegaciones que deben ser desestimadas y mantener la sentencia apelada por sus propios fundamentos, ya que la sentencia de esta Sección de 21/3/2017 ya tiene en cuenta todas las vicisitudes existentes en el proceso de divorcio de los cónyuges, como el que los hijos, entonces de 4 y 2 años quedaron con la madre por sentencia del año 2011 y cuando ésta se traslada por motivos laborales y familiares en el año 2013 se modificó las medidas estableciéndose la custodia compartida hasta que la madre se marchó a vivir a DIRECCION002 sin los hijos por la demanda incidental presentada por el padre basada en el art.

158 del Código Civil, que obligó a que los hijos se quedaran en DIRECCION001 , estableciendo nuestra sentencia que los hijos debían estar con la madre rigiéndose por las medidas que de mutuo acuerdo fijaron ambos progenitores cuando los hijos quedaron bajo la guarda y custodia de la madre.

No nos dice el apelante en su recurso cuales sean las nuevas circunstancias sustanciales que nuestra sentencia de 21/3/2017 no haya tenido en cuenta, siendo requisito necesario e imprescindible que se haya producido la modificación de las circunstancias para entrar a considerar las nuevas medidas.

Lo que nos lleva a desestimar la primera petición de custodia compartida, ya que en el mismo recurso desiste de las mismas. En cuanto a petición subsidiaria de la custodia con el padre ya lo resolvió nuestra sentencia, sin que hayan variado las circunstancias y en cuanto a la tercera petición subsidiaria, de que aún cuando la custodia quede como está con la madre, se modifique el régimen de visitas y el pago de la pensión de alimentos a los hijos, se ha de señalar lo siguiente: Ciertamente, las medidas fijadas en el año 2010 sobre visitas en que se otorgó la custodia de los hijos a la madre estaban dictadas en el supuesto de que la madre residía en la misma población que el padre, cuando en la actualidad reside con los hijos en DIRECCION002 , provincia de Valencia. Sobre dicha circunstancia se alega que no puede cumplir con el régimen de visitas que establecía la sentencia del año 2011. No oponiéndose la demandada a que el horario de adapte a dicha circunstancia. Por lo que procede establecer que el régimen de visitas será que el padre podrá estar con sus hijos y tenerlos en su compañía en el domicilio que posee en DIRECCION002 dónde se encuentran los menores, los días del mes del curso escolar que tenga de descanso (ya que su sistema de trabajo requiere trabajar 7 días seguidos de trabajo y a continuación varios días de descanso) preavisando a la madre con una semana de antelación, debiendo remitir a la madre el cuadrante de guardias de cada año tan pronto se lo entreguen. Las vacaciones escolares de julio y agosto por quincenas alternas, eligiendo los años impares el padre y los pares la madre. Y las vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad eligiendo los años impares la madre y los pares el padre debiendo, en dichos periodos vacacionales recoger los menores el que se va a hacer cargo de los mismos y recogiéndolos el otro al término (vacaciones a disfrutar en el lugar que elijan los cónyuges).

En cuanto a la pensión de alimentos, que fue fijada por mutuo acuerdo, no ha de ser modificada, por cuanto no ha acreditado el apelante que se hayan modificado sus ingresos, sino que más bien han aumentado los mismos respecto de la fecha en que de mutuo acuerdo se acordó la pensión a pagar por el padre no custodio, sin que los gastos creados por sus traslados a Valencia tengan la consideración de modificación sustancial.



TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C., dada la naturaleza del procedimiento en que se está tratando sobre la custodia y régimen de visitas de los hijos, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia, tampoco en primera instancia por dicho motivo y por estimarse en parte la demanda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por D. Felix contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma sólo en lo que se refiere al régimen de visitas que será el siguiente: El padre podrá estar con sus hijos y tenerlos en su compañía en el domicilio que posee en DIRECCION002 dónde se encuentran los menores los días del mes del curso escolar que tenga de descanso (ya que su sistema de trabajo requiere trabajar 7 días seguidos de trabajo y a continuación varios días de descanso) preavisando a la madre con una semana de antelación, debiendo remitir a la madre el cuadrante de guardias de cada año tan pronto se lo entreguen. Las vacaciones escolares de julio y agosto por quincenas alternas, eligiendo los años impares el padre y los pares la madre. Y las vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad eligiendo los años impares la madre y los pares el padre debiendo, en dichos periodos vacacionales recoger los menores el que se va a hacer cargo de los mismos y recogiéndolos el otro al término (vacaciones a disfrutar en el lugar que elijan los cónyuges). Y en cuanto al pago de las costas que no proceden ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006053818 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.