Sentencia CIVIL Nº 310/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 207/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00310/2018
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS -PALACIO DE JUSTICIA - 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2016 0003922
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000607 /2016
Recurrente: Melisa , Casiano
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.
Procurador: MARTA DELCURA ANTON
Abogado:
Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 310/18.
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ ALBERTO MADERUELO GARCIA
D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA
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En Palencia, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000607 /2016, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION
N. 7 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2018,
en los que aparece como parte apelante, Melisa y Casiano , representados por el Procurador de los tribunales,
Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistidos por el Abogado D. FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, y como
parte apelada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA DELCURA ANTON, asistido por el Abogado D. JORGE
CAPELL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Melisa y de D. Casiano , debo absolver y absuelvo al demandado BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA,S.A. de las pretensiones contra el mismo ejercitadas en este procedimiento; sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandante en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.



TERCERO.- Se hace constar que el Magistrado Ilmo Sr. D. Carlos Miguélez del Río, al haber cesado como Magistrado Titular de esta Audiencia, ha sido sustituído en la composición de la Sala por el Ilmo Sr. D.

JOSÉ ALBERTO MADERUELO GARCIA.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Validez de la renuncia de acciones. Infracción del art 10 LECV.

El juez a quo ha estimado la falta de legitimación activa de los actores y ha desestimado íntegramente la demanda Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación de la parte actora para que en alzada se estime su recurso, se revoque la de primera instancia y estimando la demanda en su totalidad se dicte sentencia conforme a su suplico y se impongan las costas de la primera instancia a la entidad demandada que conociendo la interposición del recurso ha formalizado su oposición al mismo. La solución no puede pasar por otra respuesta que no sea la adoptada por esta Audiencia Provincial de Palencia, en supuestos similares al examinado apareciendo el Banco Ceiss y Unicaja Banco SA, como partes demandadas El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016, ha señalado que ' la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que'; La renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos '.

Pues bien, en este caso el documento en los que aparece la renuncia de la actora no cumple con los requisitos que para su validez se exigen, por más que conste en Acta Notarial, pues es ello no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como los que ahora nos ocupan.

Claramente se observa que fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención del cliente y que si éste plasmó su firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas, como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examina el documento en cuestión se aprecia que mal pudo darse cuenta la actora apelante de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el día 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios, o cuando se dice, que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, hemos declarado y reiteramos ahora, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, que no se puede sostener con acierto que con el perfil conservador de la actora, su renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncias en cuestión, ni del canje contratado, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para la apelante conforme a los criterios antes señalados. En relación con esta cuestión se suscita el tema de si la renuncia al ejercicio de acciones podría tener encaje en el contexto de un acuerdo transaccional. Debe de ser desestimada esta alegación en atención a las siguientes razones: 1ª.- La reciente STS de 11-04-2018 no resulta de directa aplicación a este caso, dado que se refiere a una mera reducción pactada entre las partes del suelo de una cláusula de intereses de una hipoteca con mantenimiento del suelo aunque reducido a cambio de la renuncia a acciones, mientras que en nuestro caso lo sucedido es todo un completo y complejo proceso de canje de un inicial producto bancario adquirido por la parte demandante a productos complejos de una entidad bancaria diferente y además impuesto por la entidad pública que intervino la inicial entidad bancaria contratante con la parte demandante.

2ª.- En la sentencia del T. Supremo referida lo debatido era si la reducción de suelo constituía una novación contractual de una clausula nula a los efectos del art 1208 CCV o si era una transacción con prestaciones recíprocas del art 1255 CCV y art 1816 CCV, mientras que en nuestro caso lo debatido es si la renuncia es clara, pura y simple para que produzca plenos efectos y para que excluya la legitimación activa o la falta de acción de la parte demandante.

3ª.- En todo caso, en la sentencia expuesta dice: 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción.' Como se ha indicado, en esta supuesto aún cuando tanto en el folleto, como en la escritura notarial en efecto se renuncia a acciones es lo cierto que de su análisis conjunto se derivan una serie de condiciones sujetas a hechos inciertos que privan a la renuncia de su efectiva transparencia y plena eficacia.



SEGUNDO.- Incumplimiento contractual y error en la valoración de la prueba. Deber de información.

Consentimiento contractual.

Los recurrentes niegan que el banco les haya facilitado la información previa, clara y suficiente para llegar a entender el producto contratado y los riesgos que asumían al contratarlos, y en todo caso, debe ser el banco quien tiene la carga de probar haberlo comercializado prestando información, idónea, veraz, adecuada y suficiente y que ésta tiene que ser activa y no pasiva ( STS 26/2/15), Y que con su perfil ahorrador conservador no se les debió proponer una inversión en productos complejos de alto riesgo como son las Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas ( STS 18/4/14).

El banco viene afirmando desde primera instancia y reitera en apelación que con anterioridad a cursar la orden de valores de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se valoró su experiencia en productos financieros de renta variable, que anteriormente habían participaciones preferentes y que se les entregó documentación explicativa del funcionamiento, añadiendo que el artículo 79 bis de la LMV, establece que el test de idoneidad solo debe realizarse cuando se preste un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras, asesoramiento no incluido en el contrato de depósito y administración de valores suscrito por los actores , y por lo que se refiere al posterior Canje, estando tutelado por la CNMV, el FROB y el Banco de España, no pueden surgir dudas de que el Banco Ceiss cumplió en todo momento sus obligaciones de información.

Contrariamente a lo alegado por la entidad bancaria, de la prueba practicada (documental y testifical del empleado del banco) no se puede afirmar con la rotundidad que exige el caso, que sus clientes fueron informados debidamente de las características y circunstancias del producto, de sus graves riesgos, y ello con independencia de que lo afirme el gestor de la operación, cuyo testimonio, dada su relación de dependencia deberá examinarse con cautela y que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB. En relación con la prueba testifical del empleado del Banco de sentido contrario realizadas por los clientes inversores, en principio, según doctrina recogida en la STS de 12 de enero de 2015, 'el testimonio de los empleados del banco no sirve como medio eficaz para tener por acreditado que el banco ha cumplido su deber de información, salvo que venga refrendado por otros medios de prueba, dada su relación de dependencia laboral, condición de asalariado y su responsabilidad directa en la operación; y por lo que se refiere a la documental bancaria acompañada con la contestación a la demanda, examinada por el tribunal se comprueba que no incluye nada que no sea lo habitual en casos similares, algunos ya examinados por esta Audiencia Provincial con el Banco Ceiss o Unicaja Banco. Con tales datos no puede afirmarse que los actores sean personas con amplia experiencia y conocimientos en materia financiera, pese a lo que se afirma pues no se adquiere la experiencia por la suscripción de cuentas corrientes, depósitos a plazos fijos o variables u otras operaciones habituales y básicas por su generalidad y tampoco por haber suscrito en una ocasión acciones de sociedades mercantiles.

En el caso de la recurrente se trata, por tanto, de un cliente minorista de perfil conservador que por su falta de cualificación requería disponer de una información completa sobre las operaciones financieras que concertaba, siendo acreedor a la máxima protección. Por lo tanto, sin eliminar cualquier duda en relación a su experiencia y conocimientos financieros no debió prescindirse del test de idoneidad y bien entendido que el test de conveniencia resulto en la valoración del canje como no conveniente.

Así las cosas, no hay prueba concluyente y reveladora de que a los inversores se les facilitase con antelación suficiente, información clara y suficiente, con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto contratado, como las consecuencias reales en los supuestos de la no percepción de las remuneraciones o la absorción de pérdidas o la perpetuidad o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos o riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, se viene señalando desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc, para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de obligaciones preferentes el art. 79 bis.6 LMV que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, del examen de lo actuado no se puede decir que la entidad bancaria cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, sus obligaciones. En la reciente sentencia de 12 de enero de 2015 del TS ya citada se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, que en el caso concreto de comercialización de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se ha mantenido en sentencias de esta Sala, 458/2014 de 8 de septiembre ; 489/2015 de 16 de septiembre ; 102/2016 de 25 de febrero; 603, 605 y 625/2016 de 6 octubre ; 677/2016 de 16 de noviembre ; 734/2016 de 20 de diciembre ; y 62/2017 de 2 de febrero, entre otras. Según estas resoluciones, en el ámbito del mercado de valores, productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MIFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016, ha dicho que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales productos financieros que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial, pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero y se refieren a un consumidor sin experiencia alguna, sin que conste que dispusiera de otros producto complejo, que la cantidad invertida era buena parte de sus ahorros y no era un producto adecuado al perfil de la inversora.

Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado el conocimiento por la actora del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato.



TERCERO.- Confirmación del negocio por la transmisión voluntaria del objeto litigioso.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio, pues el actor no pretendió hacer eficaz el contrato viciado sino evitar una pérdida completa de lo invertido. Conviene señalar que la nulidad que se acuerda es de pleno derecho y no a la anulabilidad, por lo tanto no puede decirse con acierto que sea lícito ni la convalidación ni la confirmación, puesto que es imposible, jurídicamente hablando, convalidar un contrato nulo mediante su sustitución por un acuerdo y ello aunque pueda ser más favorable al consumidor, ya que lo que lo que es radicalmente nulo no puede ser convalidado contractualmente. Lo que ha pretendido la entidad bancaria demandada, al ofertar al actor el canje con la renuncia de derechos, no es sino tratar de paliar los efectos de un contrato que es nulo de pleno derecho. Esta postura ha sido ha sido mantenida por esta misma Sala en sentencia de 14 de noviembre de 2016 y por otras muchas Audiencias Provinciales como, por ejemplo, la de Zaragoza de 17 de enero de 2017.



CUARTO - Al estimarse el recurso de apelación, las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, mientras que las de la primera instancia se imponen a la entidad demandada, de acuerdo con la regla del vencimiento objetivo ( arts. 394 y 398 de la LEC) Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Dª Melisa y D. Casiano , frente a la sentencia dictada en autos el día 9 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia, en el Juicio Ordinario nº 607/2016, la Revocamos y en su lugar, estimamos la demanda interpuesta frente a Banco Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS), declarando la nulidad de los contratos suscritos por la actora para la adquisición de las obligaciones subordinadas y de los derivados para el canje, condenando a la entidad demandada a reintegrar a los actores el importe del capital invertido (20.000 €) más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada u no de los contratos en relación a su principal hasta la fecha de esta sentencia, descontando de la cantidad que resulte los intereses que se hayan percibido por la actora y las cantidades que hubiera podido recibir por el canje. Todo sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y con imposición a la entidad demandada de las causadas en primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.