Sentencia CIVIL Nº 310/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 299/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00310/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
ER
N.I.G. 15030 42 1 2016 0015433
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000299 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001106 /2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 310/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 299/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por
el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1106/2016, seguido
entre partes: Como APELANTE/IMPUGNADO:ABANCA CORPORACIÓN, DIVISIÓN INMOBILIARIA SL,
(anteriormente NCG DIVISIÓN GRUPO INMOBILIARIO SL) , representada por la Procurador Sra. DIAZ
AMOR; como APELADOS/IMPUGNANTES:DON Efrain , DON Elias , DOÑA Celia , DON Esteban , DON
Eulogio , DON Evelio Y DOÑA Delfina , representados por el Procurador Sra. RODRIGUEZ GONZALEZ.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 24 de abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador DOÑA MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ, en nombre y representación de DON Efrain , DON Elias , DOÑA Celia , DON Esteban , DON Eulogio , DON Evelio y de DOÑA Delfina , DEBO CONDENAR Y CONDENO a NCG DIVISION GRUPO INMOBILIARIO SL, a abonar: a) a Don Efrain , propietario de la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 , la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (199.194,83 euros) más los intereses legales que resulten desde la interpelación judicial.

b) a Don Elias , propietario de la vivienda sita en DIRECCION001 NUM001 , la cantidad de DOSCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS (202.484 €), más los intereses legales que resulten desde la interpelación judicial.

c) a Doña Celia , propietaria de la vivienda sita en DIRECCION000 NUM002 , la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (178.419,81 €), más los intereses legales que resulten desde la interpelación judicial.

d) a Don Esteban , propietario de la vivienda sita en DIRECCION002 NUM003 , la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (199.088,68 EUROS) más los intereses legales que resulten desde la interpelación judicial.

e) a Don Eulogio , propietario de la vivienda sita en DIRECCION001 NUM004 , la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (230.998,12 EUROS) más los intereses legales que resulten desde la interpelación judicial.

f) a Don Evelio , propietario de la vivienda sita en DIRECCION000 NUM005 , la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (190.674,52 euros), más los intereses legales que resulten desde la interpelación judicial.

g) a Doria Delfina , propietaria de la vivienda sita en DIRECCION002 NUM006 , la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (268.263,68 EUROS) más los intereses legales que resulten desde la interpelación judicial.

No se hace imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN, DIVISIÓN INMOBILIARIA SL, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 24 de septiembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- El primer motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada contra la sentencia del Juzgado que estima parcialmente la demanda, en la que se ejercita una acción indemnizatoria derivada del incumplimiento contractual, por el importe de la reparación de los vicios o defectos existentes en las viviendas unifamiliares de los demandantes, terminadas en febrero del año 2010, que fueron promovidas y vendidas por la entidad ahora apelante, reitera la alegación de 'mora accipiendi' en los actores, por entender que la demandada les ofreció una adecuada reparación de los defectos existentes en sus viviendas objeto de la acción ejercitada, que no fue aceptada por los demandantes. No se discute la existencia de diversas patologías y vicios constructivos en las viviendas de los actores, aparecidos tras las ventas realizadas, pero la promotora demandada alega que se habilitó el servicio postventa de esta entidad para atender las reclamaciones de los propietarios, ofreciendo una solución reparadora idónea que fue aceptada por el resto de los propietarios de la urbanización o conjunto inmobiliario al que pertenecen las viviendas, pero que ha sido rechazada injustificadamente por los demandantes, incurriendo así en una 'mora accipiendi' que exonera a la demandada del pago de la indemnización pedida.

Conviene distinguir, a los efectos discutidos sobre la existencia de la 'mora accipiendi', entre el momento en el que se produce la extinción de la obligación y aquél en el que desaparece la situación de morosidad del deudor. En este sentido, la determinación del momento en el que el pago o cumplimiento opera el efecto extintivo de la obligación que le es propio, conforme al art. 1156 del Código Civil, ha sido establecida por una reiterada jurisprudencia que, interpretando el art. 1157 del CC, considera que para que el pago de la deuda produzca todos sus efectos liberatorios y satisfaga el interés del acreedor, mediante la producción del resultado de la prestación convenida ( SS TS 26 febrero 1963 y 21 diciembre 2007), es necesario que se produzca la total entrega de la cosa o la íntegra realización de la prestación en la que consista la obligación ( SS TS 2 junio 1981, 20 febrero 1986, 12 febrero 1993, 27 diciembre 1995 y 25 mayo 2001), debiendo entenderse el pago o cumplimiento, a los fines expresados, como el acto físico y material de entrega o ejecución de la prestación debida al acreedor, por ser entonces cuando se produce su plena disponibilidad patrimonial sobre el bien que constituye el objeto de la obligación ( SS TS 17 diciembre 1994, 6 mayo 1998 y 22 noviembre 2004). También se produce la misma consecuencia extintiva o liberatoria de la obligación cuando, ante la negativa injustificada a recibir la prestación por parte del acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago o cumplimiento, el deudor procede a la consignación de la cosa debida, conforme a lo prevenido en los arts.

1176 y ss. del CC, pudiendo hacerse la manifestación de voluntad en la que consiste el ofrecimiento de pago, previo a la consignación y que es rechazado por el acreedor, al que se refiere esta norma, en cualquier forma y de manera expresa o tácita.

Aunque el ofrecimiento de pago sin consignación posterior no opera los efectos liberatorios propios del pago, lo cierto es que la oferta seria y real de pago cumplimiento del deudor no seguida de consignación produce otro efecto jurídico positivo para el oferente, aunque de menos alcance que el extintivo de la obligación, cual es la constitución en mora del acreedor, que imposibilita la atribución del incumplimiento a quien quiere cumplir la prestación y no puede hacerlo por la negativa del que ha de recibirla, y excluye la 'mora solvendi' del deudor ( SS TS 9 julio 1941, 5 julio 1944, 31 octubre 1968, 15 junio 1987, 10 junio 1996, 30 diciembre 1998 y 22 octubre 2009), señalando la doctrina como requisitos para que tenga lugar la 'mora accipiendi' del acreedor, cuyos efectos principales son excluir la mora del deudor y trasladar al acreedor el riesgo de pérdida de la cosa: que exista una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor; la realización por el deudor de todo lo conducente a ejecutar la prestación, lo que supone el ofrecimiento de pago al acreedor; y la falta de aceptación o colaboración del acreedor en el cumplimiento de la obligación sin justificación legal alguna ( SS TS 30 mayo 1986 y 13 mayo 1996).

Ahora bien, para que se produzca la constitución en mora del acreedor, con los efectos expresados, es preciso que el ofrecimiento de pago realizado se refiera a la totalidad de la prestación debida y a su plena entrega efectiva, debiendo ajustarse a las disposiciones que rigen el pago o cumplimiento, y en concreto a los principios de identidad o exactitud en el pago de la obligación contemplados en los arts. 1157 y 1166 del Código Civil, en virtud de los cuales el cumplimiento requiere la identidad e integridad de la prestación convenida y tiene que realizarse, desde el punto de vista objetivo, exactamente en la forma y con el contenido establecidos en el título constitutivo de la obligación, que es lo que tiene derecho a exigir el acreedor, de manera que una vez identificada en el contrato la cosa debida no es posible cambiarla o entregarla de forma parcial o incompleta sin un acuerdo de las partes, ni tampoco reclamar o dar un 'aliud pro alio' ( SS TS 25 septiembre 1986, 12 julio 1993, 22 julio 1998, 25 mayo 2001, 12 junio 2003 y 20 noviembre 2008), debiendo respetarse en todo caso el objeto cierto y determinado que sea materia del contrato ( arts. 1261-2º y 1273 CC), considerado como aquella realidad sobre la que el contrato incide y en relación al cual recae el interés o la intención de las partes y la finalidad esencial perseguida con el negocio, es decir, el comportamiento o prestación a los que el vínculo obligatorio sujeta al deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor ( SS TS 5 junio 1978, 10 octubre 1997 y 20 julio 2006), trasladándose estas exigencias al objeto y alcance del ofrecimiento de pago constitutivo de la 'mora accipiendi'.

En el presente caso, es evidente y no discutida la obligación de la promotora y vendedora demandada de atender a la reparación de los defectos e imperfecciones que presentaban las viviendas unifamiliares adquiridas por los demandantes, entre las cuales destaca la caída o desprendimiento de las losas de piedra que revisten las fachadas, unido a otros vicios generalizados que se manifestaron en los inmuebles, derivados del mal aislamiento de los cerramientos y cubiertas, que producen humedades por filtración o condensación, como también reconoce el informe pericial de la parte demandada, por lo que afectan negativamente en su conjunto a la utilidad y seguridad de las viviendas, lo que determina el defectuoso cumplimiento por la promotora demandada de sus obligaciones como vendedora, pudiendo exigir los compradores el íntegro cumplimiento de la misma y la total reparación de lo incorrectamente ejecutado, con el resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Además de la responsabilidad fundada en su condición de agente de la edificación y responsable de la obra, de conformidad con los arts. 9 y 17.3, 4 y 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación, la legitimación y consiguiente obligación resarcitoria de la promotora demandada deriva de su expresada condición de vendedora que le obliga, con arreglo a los arts. 1445 y 1461 del CC, a entregar las viviendas vendidas en las condiciones de uso y habitabilidad necesarias para servir al destino o funcionalidad pactados, poniendo en poder del comprador todo lo que exprese el contrato en los términos expuestos ( art.

1469 CC), con la correspondiente obligación de indemnizar en caso de incumplimiento ( art. 1101 CC). Como establece la jurisprudencia, los compradores de viviendas tienen el derecho a rechazar la entrega de aquellas que no sean adecuadas para la habitabilidad inherente al objeto contratado, y no tienen la obligación de soportar la reparación de lo mal ejecutado, la cual debe ser asumida por el vendedor, ni de aceptar una prestación defectuosa o incompleta que hace al objeto del contrato inhábil o insuficiente para el fin perseguido ( SS TS 10 noviembre 1981, 29 enero 1983, 26 octubre 1987, 26 mayo 1994, 14 noviembre 2000, 12 marzo 2002, 29 septiembre 2004 y 17 diciembre 2010).

De acuerdo con la apreciación probatoria de la sentencia apelada, que no ha sido desvirtuada en el recurso, resulta acreditado que, como consecuencia de las múltiples reclamaciones formuladas por los propietarios y de las consiguientes conversaciones mantenidas por éstos con la promotora, desde que se celebraron las compraventas de las viviendas litigiosas, acerca de las deficiencias que las mismas presentaban, en el mes de diciembre de 2014, la demandada ofreció a los propietarios una propuesta de reparación relativa a la falta de adherencia y desprendimiento del revestimiento pétreo de las fachadas de las viviendas, consistente en la fijación mecánica de las losas mediante anclajes, con un sistema de grapas de seguridad en acero inoxidable, solución acerca de la cual se pronunciaron de forma no coincidente los informes técnicos aportados, tanto en lo que concierne a la eficacia de la sujeción como al modo de colocación de las grapas, recomendando la dirección facultativa de la obra de la urbanización no fijar los anclajes en los vértices de las placas de piedra, según establecían los informes recabados por la promotora, de modo que cada grapa debería asegurar con toda su longitud un borde de cada placa. Además, el sistema propuesto supone una clara modificación de la configuración estética exterior de las viviendas, como observa el informe pericial de la parte actora, señalando que existen otras soluciones para el anclaje del aplacado pétreo que mantienen inalterada dicha configuración. Así lo indica también el informe de la dirección facultativa de la obra, que reconoce la incidencia visual de las grapas metálicas, mayor o menor en función de su tamaño y ubicación. El propio informe emitido por la empresa a la cual la demandada encargó un estudio de la situación admite que la colocación de las grapas en las esquinas, y no en el centro de las piezas, es para que tenga un menor impacto estético sobre la fachada. Finalmente, el testimonio prestado en el acto del juicio por el arquitecto proyectista y director de la obra de construcción de las viviendas, en relación con la documentación del proyecto, el certificado de fin de obra y el Libro del Edificio, no deja duda alguna de que lo previsto técnicamente y lo ejecutado era un aplacado pétreo con anclaje oculto, no con anclajes vistos, y con esta configuración exterior se compraron las viviendas.

Por otra parte, la propuesta de reparación realizada por la promotora apelante, en diciembre de 2014, se limitó al problema generado por la falta de adherencia y el desprendimiento del revestimiento pétreo de las fachadas, sin hacer ninguna oferta firme, concreta y particularizada a los demandantes para dar una solución, específica y en un plazo determinado, a los demás defectos y patologías constructivas que presentaba cada una de sus viviendas, como son las derivadas de las humedades y filtraciones derivadas de la mala ejecución de las fachadas o las cubiertas, pese al compromiso genérico de la demandada de acometer las reparaciones. En definitiva, habiendo concluido las obras de la urbanización en febrero de 2010, el ofrecimiento de reparación de las deficiencias realizado por la promotora vendedora fue tardío y parcial, ya que no contempla todas las obras de reparación necesarias para satisfacer, en su identidad y exactitud, la obligación de entregar las viviendas vendidas en plenas condiciones de habitabilidad y conforme a lo proyectado, no estando los demandantes obligados a aceptar una reparación incompleta o inadecuada para el fin perseguido, con independencia de que otros compradores hubiesen dado su conformidad a la solución propuesta por la demandada, en lo que hace especial incidencia el recurso, ya que esta circunstancia no condiciona ni limita el derecho de los demandantes a reclamar el cumplimiento íntegro de la prestación. Por ello y en aplicación de la doctrina expuesta, debemos concluir que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la 'mora accipiendi' de los acreedores demandantes, puesto que la deudora demandada no ha realizado todo lo conducente para ejecutar tempestivamente y en su plenitud la prestación debida, y la falta de aceptación o colaboración de aquellos en el cumplimiento de la obligación no es infundada, sino que obedece a una causa justificada, ante las discrepancias surgidas entre las partes sobre la idoneidad de la solución elegida para reparar de forma segura y definitiva el revestimiento de las fachadas, y el limitado alcance del ofrecimiento o la propuesta de reparación realizados por la promotora vendedora, revelador de su falta de diligencia y voluntad definitivamente solutoria de la totalidad de las deficiencias que presentaban las viviendas, de manera que las referidas circunstancias, alegadas por esta parte, no excluyen la situación de morosidad e incumplimiento de la demandada apelante, ni le exoneran del pago de la indemnización reclamada. En consecuencia, el expresado motivo de recurso merece ser desestimado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la promotora demandada contra la sentencia del Juzgado parcialmente estimatoria de la demanda, formula también como motivo de impugnación la errónea valoración de la prueba pericial, al considerar que la reparación ofrecida por la ahora apelante es eficaz, proporcionada y completa, por lo que la cuantía de la indemnización procedente habrá de moderarse y ajustarse a la solución sustentada en los informes del perito de la demandada, alegando el carácter excesivo e injustificado de las indemnizaciones concedidas por la resolución apelada. No se discute la obligación de la demandada de asumir las obras de reparación necesarias para corregir las patologías constructivas existentes en las viviendas vendidas a los demandantes, tanto las que son comunes a todas ellas como las que presenta cada uno de los inmuebles, y también hay sustancial coincidencia entre los informes periciales presentados a la hora de describir la naturaleza y extensión de los defectos observados, quedando centrado el motivo esencial de discrepancia entre las partes en la determinación del alcance y cuantía de las obras necesarias para su reparación.

Ante la naturaleza de la cuestión controvertida, es evidente que su apreciación exige conocimientos técnicos en la materia constructiva, y que por ello la prueba pericial adquiere una significación relevante para la decisión del debate ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Puesto que esta prueba es de apreciación libre y no tasada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración, el único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005, 27 febrero 2006 y 2 noviembre 2012). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica ( SS TS 9 febrero 2006, 16 diciembre 2009, 9 marzo 2010, 18 julio 2011, 14 marzo 2013 y 29 mayo 2014), esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002 y 29 abril 2005); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004 y 27 febrero 2006); se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002 y 29 abril 2005); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 21 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 8 abril 2005 y 27 febrero 2006); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994, 18 diciembre 2001, 20 febrero 2003, 3 marzo 2004 y 29 abril 2005). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cual ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.

Examinado el contenido de los dictámenes periciales aportados, presentados por cada una de las dos partes, y dado que el recurso se dirige básicamente a discutir las conclusiones del informe del perito de los demandantes, en las que la resolución apelada fundamenta básicamente su apreciación acerca de la cuestión debatida, se comprueba que no concurren ninguna de las circunstancias expresadas para revisar esta valoración, que no puede ser tachada de errónea, ya que, lejos de apartarse de las conclusiones de los peritos, o de extraer de ellas deducciones ilógicas o arbitrarias, hace un particular y detallado estudio de los informes presentados, a instancia de cada una de las partes, y de las aclaraciones ofrecidas por los peritos en el juicio, bajo los principios de inmediación y contradicción, de manera que se ajusta al criterio legal de la sana crítica antes mencionado, sin que se constate la presencia de un error esencial y notorio, o la aplicación de criterios claramente irracionales y contrarios a la común experiencia en la apreciación de los dictámenes aportados, de manera que se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de dichos informes. La sentencia apelada, ante la existencia de informes periciales de parte que difieren en determinados aspectos sobre el carácter y la suficiencia de las obras que sería necesario ejecutar para la correcta reparación de las deficiencias observadas en las viviendas litigiosas, hace un examen crítico y comparativo entre ellos que toma en cuenta tanto sus coincidencias como sus puntos de discrepancia, para llegar a la convicción, racional y fundada, de que se deben realizar los trabajos señalados en el dictamen del perito de la parte actora, el cual hace un completo análisis de los defectos existentes, en el que se compara la situación real con la previsión constructiva del proyecto, con una importante aportación documental gráfica y la ocasional realización de catas, justificando ampliamente la identificación causal de los problemas y las soluciones reparadoras que propone, mientras que el perito de la parte demandada no sigue una metodología tan precisa y exhaustiva, y tampoco se pronuncia sobre todas las patologías señaladas por aquél, ni sobre la causa o la solución de algunas que sí observa, señalando que su análisis de las patologías interiores de las viviendas se ha realizado de manera sucinta en comparación con el examen de las relativas a la envolvente exterior, ante el exiguo plazo del que disponía para entregar su informe.

Por lo expuesto, compartimos la razonable apreciación probatoria de la sentencia apelada acerca de las deficiencias constructivas que presentan las viviendas de los demandantes y la reparación que resulta más adecuada para corregirlas, con una motivación extensa y pormenorizada, que no ha sido desvirtuada en el recurso, a la que nos remitimos sustancialmente a fin de evitar reiteraciones innecesarias. En concreto, por lo que respecta a la más destacada de las patologías comunes que afectan a las viviendas y que tiene una mayor incidencia en el quantum indemnizatorio, cual es la falta de adherencia y el desprendimiento del revestimiento pétreo de las fachadas, por estar incorrectamente ejecutado, ya se ha razonado en el anterior fundamento jurídico que la reparación ofrecida por la ahora promotora demandada, consistente en la fijación mecánica de las losas, con un sistema de sujeción mediante grapas de seguridad en acero inoxidable, no es suficientemente eficaz ni completa, para entender cumplida en su integridad la obligación que incumbe a la ahora apelante como vendedora, ante el impacto visual y estético que ofrece esta solución, dado el número y ubicación de las grapas sobre cada losa, que supone una alteración de la configuración exterior de la fachada, revestida en material noble de piedra y con anclajes ocultos según el proyecto, además de no eliminar de forma definitiva los problemas de humedades en el interior de las viviendas, por filtración y condensación, que presenta la fachada pétrea, tanto de arenisca como de pizarra, por las causas que especifican los informes del perito de la parte actora y que la sentencia apelada recoge, lo que hace necesario acometer una intervención integral de las fachadas, que garantice la calidad y la apariencia del revestimiento proyectado e inicialmente ejecutado, con desmontaje y reposición integral del aplacado sin sujeción mecánica a la vista, así como el correcto aislamiento y sellado de sus distintos elementos y cerramientos, sin que se pueda imponer a los compradores de unas viviendas nuevas una reparación que altere las características originarias del bien adquirido, o que conlleve una menor eficiencia y calidad estética que lo pactado. También está plenamente justificada la solución dada por el perito de los demandantes a los problemas de aislamiento e impermeabilización, generadores de humedades interiores, que presenta la fachada ventilada revestida de panel fenólico de los inmuebles, al instalarse en la misma un aislante térmico con propiedades inferiores al poliuretano proyectado, previsto en la documentación técnica y que se ha mostrado efectivo en una vivienda reparada con este material. Lo mismo puede decirse de las causas y soluciones planteadas por el perito de la parte actora respecto a las grietas y fisuras, asociadas a la menor calidad del material del falso techo instalado en las viviendas, y a las humedades por condensación en la planta alta de todas ellas, por la falta de aislamiento del forjado del techo, extremos acerca de los cuales no se pronuncia o no lo hace de forma convincente el perito de la parte demandada. Consideramos igualmente fundada y razonable la valoración de los informes periciales que hace la sentencia apelada en relación con las restantes defectos de ejecución y patologías individuales que presentan cada una de las viviendas de los demandantes, y las soluciones reparadoras que se estiman más adecuadas, bajo los criterios ya expuestos.

En definitiva, asumimos en su integridad el detallado análisis de los informes periciales que hace la sentencia apelada, sin que la impugnación de la demandada apelante logre desvirtuar con fundamentos objetivos esta apreciación, en la medida en que, extralimitándose de lo alegado en su escrito de contestación a la demanda, se dirige a discutir o poner en duda las soluciones constructivas de las deficiencias existentes que proponen los dictámenes del perito de la parte actora, a los que pretende anteponer el resultado de los informes emitidos por su propio perito, por lo que la valoración judicial impugnada debe ser mantenida en lo que respecta, tanto a la prevalencia que justificadamente otorga en esencia al dictamen pericial de los demandantes, como al alcance de las obras de reparación, y no puede ser tachada de errónea por el mero hecho de no atenerse a las conclusiones de los informes periciales presentados por la promotora demandada, con base en estimaciones acerca de los extremos debatidos que la sentencia apelada considera, de manera sobradamente motivada y razonable, insuficientes para desvirtuar aquellas en las que sustenta su apreciación fáctica. Por consiguiente, el motivo de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- Impugna también el recurso de la demandada la valoración que hace la sentencia apelada del importe de reparación de las patologías existentes en las viviendas litigiosas, y consecuentemente la cuantía de las indemnizaciones concedidas en la resolución de primera instancia por este concepto, alegando el carácter excesivo e inadmisible del elevado coste de reparación pretendido por los demandantes con base en los presupuestos elaborados por una empresa constructora. La sentencia apelada reconoce que la cuantía de la indemnización pedida es elevada en relación con el precio de compraventa de los inmuebles, pero entiende que esta circunstancia no impide el derecho de los perjudicados a que sus viviendas se repongan al estado que deberían tener de haberse realizado correctamente la obra de edificación, conforme a la calidad y el precio pactados.

La indemnización de daños y perjuicios derivada de la culpa civil supone el resarcimiento económico del menoscabo causado al perjudicado que debe quedar indemne y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer de modo igual o equivalente la situación patrimonial anterior a la producción del daño, conforme al principio de la 'restitutio in integrum', de manera que el acreedor no sufra merma alguna como consecuencia de la indemnización, aunque tampoco una ganancia o enriquecimiento injustificado ( SS TS 10 enero 1979, 13 abril 1987, 26 noviembre 1994, 19 diciembre 2005 y 4 julio 2011) Este carácter amplio que reviste la obligación de resarci miento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, compresiva tanto del daño emergente como del lucro cesante ( SS TS 6 octubre 1982, 2 abril 1997, 19 diciembre 2005 y 16 mayo 2007), queda claramente reflejada en los arts. 1106 y 1107 del Código Civil. También debemos considerar que la indemnización del daño material persigue, ante todo, la efectiva reparación o restitución 'in natura' siempre que ello sea posible, acudiéndose, por regla general, a la indemnización sustitutiva tan sólo en los casos de pérdida o destrucción total de la cosa dañada, por lo que no puede quedar al arbitrio u opción de la persona responsable el cumplir su obligación de uno u otro modo ( art.

1166 y 1256 del CC). Sin embargo, aunque no cabe exigir al perjudicado que efectúe la reparación previamente al ejercicio de la acción resarcitoria, anticipando así el cumplimiento de una prestación que únicamente correspondería satisfacer a los sujetos responsables del hecho dañoso, tampoco la circunstancia de haberla realizado o de encomendar a un tercero su ejecución constituye un obstáculo para que el perjudicado ejercite la correspondiente acción indemnizatoria, ni justifica el incumplimiento por el responsable de una obligación que ha de procurar ante todo el pleno resarcimiento del menoscabo económico sufrido por aquél a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la producción del daño, conforme al mencionado principio de la 'restitutio in integrum'.

En el presente caso, los presupuestos de reparación que se acompañan a la demanda, emitidos en enero de 2016 por una empresa constructora, han sido elaborados de acuerdo con las soluciones constructivas indicadas por el perito de la parte actora en sus informes, que sin embargo no hace una valoración del coste de las obras. Dichos presupuestos, que sirven de base a la indemnización reclamada en la demanda, han podido ser examinados y valorados por el perito de la demandada apelante. Es cierto que sus informes contradicen en determinados aspectos el importe de las reparaciones reflejado en los presupuestos de la parte actora, pero también lo es que las partidas y mediciones establecidas por el perito de la demandada están en gran parte vinculadas o condicionadas funcionalmente a las propuestas de reparación de las patologías planteadas por el propio perito, que no contemplan todas las deficiencias existentes y difieren sustancialmente de las soluciones formuladas por el perito de los actores, que han sido finalmente estimadas por las razones ya expuestas. Además, la cuantificación de las reparaciones que presentan los informes periciales de la demandada no incluyen costes necesarios para la ejecución de las obras por diversos conceptos, como son los correspondientes a gastos generales y beneficio industrial, y tampoco comprenden el IVA ni las tasas urbanísticas. Solamente en lo que concierne a los trabajos de reparación en los revestimientos exteriores de las viviendas, hace el perito de la demandada un estudio comparativo del precio fijado en los presupuestos y los que resultan de las bases de datos de la construcción, cuya identidad concreta, pero la falta de total coincidencia, entre el informe pericial y el presupuesto, en la descripción de las actuaciones necesarias, así como en las dimensiones y calidad del chapado de piedra que ha de utilizarse conforme a lo proyectado, hace dudar razonablemente de la fiabilidad que merece la minoración cuantitativa planteada en dicho informe.



CUARTO.- Con independencia de las consideraciones expuestas, sobre la valoración del importe de reparación de los defectos apreciados en las viviendas litigiosas, y de la consiguiente indemnización, hay que tener en cuenta que la contestación a la demanda formulada por la ahora apelante sustenta su alegación relativa a la improcedencia del quantum indemnizatorio reclamado en la inexigibilidad derivada de la 'mora accipiendi', invocada como sustancial motivo de oposición a la demanda, sin impugnar ni contradecir, por su carácter excesivo, el coste de las concretas partidas de reparación contenidas en el presupuesto presentado por los actores, como ahora hace la demandada apelante en su recurso, en el que también discute el IVA aplicable a las obras, o la inclusión en la indemnización de los honorarios del perito de la parte actora, por los informes técnicos emitidos para acreditar las patologías existentes en los inmuebles y las reparaciones necesarias para corregirlas, de manera que estas alegaciones resultan novedosas y extemporáneas, al no haber sido planteadas en la contestación a la demanda.

Como ya tenemos establecido en reiteradas resoluciones (así, nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2005, 17 de octubre de 2006, 11 de enero de 2007, 14 de mayo de 2009, 15 de abril de 2010, 10 de noviembre de 2011, 20 de diciembre de 2012, 23 de abril de 2013, 8 de mayo de 2014, 25 de junio de 2015, 10 de marzo de 2016, 8 de junio de 2017 y 21 de febrero de 2019), el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el juicio constituye una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al tribunal de apelación resolver alegaciones o pedimentos diferentes de los deducidos en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción el objeto del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art. 456.1 LEC), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas alegaciones o pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio, salvo que se trate de hechos o alegaciones integrados en la 'causa petendi' de la pretensión ejercitada o que forman parte del objeto del debate jurídico definido en dicha instancia ( SS TS 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, 7 junio 2002, 3 diciembre 2003, 28 julio 2006, 30 enero 2007, 3 noviembre 2009, 29 noviembre 2010, 30 marzo 2011 y 8 octubre 2012).

Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del correspondiente período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412, 414, 426 y 443 LEC, en relación con el art. 222.2 de la misma Ley), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación extemporánea de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque han debido introducirse en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y vulneran, además, los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SS TS 5 junio 1990, 23 diciembre 1992, 26 julio 1993, 2 diciembre 1994, 7 junio 1996, 31 diciembre 1999, 23 mayo 2000, 2 julio 2002, 22 noviembre 2007, 13 mayo 2008 y 15 noviembre 2010).

Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400, 405 y 412 de la LEC, la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art.

426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC). En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( arts.

426 y 428 LEC), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en dicha audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o a la reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa, del juicio o del recurso para contestar a la demanda.

De acuerdo con esta doctrina, los motivos de apelación que discuten el coste de las distintas partidas de reparación de las deficiencias apreciadas en las viviendas que se reflejan en el presupuesto acompañado a la demanda, haciendo un examen crítico y particularizado de las mismas, así como el IVA aplicable a las obras, o la inclusión en la indemnización solicitada de los honorarios del perito de la parte actora, por los informes técnicos elaborados para acreditar las patologías existentes y las soluciones constructivas a las mismas, resultan extemporáneos y, en definitiva, vulneradores del derecho de defensa de la parte actora apelada, sin que deban ser siquiera tomados en consideración en la presente instancia, al no haber sido oportunamente opuestos por la ahora apelante en su contestación a la demanda. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso de la parte demandada en su integridad.



QUINTO.- La impugnación de la sentencia recurrida que formula la parte actora apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la demandada, impugna los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que rechazan la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda, en concepto de gastos de mudanza y alojamiento, y de daños morales, como consecuencia de los vicios constructivos de los que adolecen las viviendas de los actores y de las reparaciones que es necesario realizar para corregirlos.

Partiendo del ya señalado carácter amplio que, conforme al principio de indemnidad, reviste la obligación de resarcimiento respecto a la cuantía del daño susceptible de reparación, compresiva tanto del daño emergente como del lucro cesante que se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, lo que incluye implícitamente el daño moral, según lo dispuesto en los arts. 1101, 1106 y 1107 del Código Civil, y de que, en todo caso, la indemnización de daños y perjuicios presupone la existencia del daño, cuya realidad y extensión ha de ser demostrada por el actor de manera clara, conforme al principio general que sobre la carga de la prueba establece el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando una reiterada jurisprudencia que el perjuicio indemnizable ha de ser real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin que sean suficientes las meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar su entidad real ( SS TS 14 febrero 1980, 29 septiembre 1986, 26 marzo 1997, 14 julio 2006 y 16 mayo 2007, entre otras), en este caso, coincidimos plenamente con la apreciación probatoria de la sentencia apelada, en el sentido de que no resulta acreditado de modo concluyente que la ejecución de las obras de reparación, que estaría obligada a llevar a cabo la promotora demandada, conlleve la necesidad de desalojar las viviendas afectadas, con los consiguientes gastos de mudanza y alquiler de otro inmueble de las mismas características, cuyo importe se reclama, ya que no hay ningún dictamen pericial que sustente la realidad de esta situación, y en los informes del perito de la parte demandada se indica expresamente que no es necesario desalojar las viviendas durante el proceso de subsanación de las patologías observadas, como lo evidencia el hecho de haberse acometido en una de ellas parte de dichas obras sin que conste el traslado de sus ocupantes.

En cuanto a la indemnización de los supuestos daños morales causados a los actores por las deficiencias constructivas de sus viviendas y la necesidad de proceder a su reparación, tiene declarado la jurisprudencia, que el daño moral o 'pecunia doloris' no está incluido dentro del daño material o patrimonial, pudiendo decirse que hay daño moral cuando, con independencia de que se haya atentado contra bienes materiales o inmateriales de la persona, sin una repercusión económica directa o inmediata, se ha producido un sufrimiento anímico o espiritual, siendo su valoración una tarea nunca exenta de dificultades ante su natural relativismo y la imposibilidad de hablar de una reparación íntegra. Por ello, debe acudirse para su fijación a criterios subjetivos que atiendan tanto a las circunstancias personales del perjudicado como a las que rodean el hecho dañoso, para buscar, en definitiva, una indemnización por equivalencia o compensatoria susceptible de proporcionar una satisfacción que palie o compense el sufrimiento físico o psíquico causado, ya que no se trata de reparar el patrimonio menoscabado, sino el dolor, inquietud y angustia de la persona perjudicada por el actuar, injusto, abusivo o ilegal de otro ( SS TS 6 diciembre 1912, 19 diciembre 1949, 31 mayo 1983, 25 junio 1984, 3 junio 1991, 27 julio 1994, 24 septiembre 1999, 19 octubre 2000, 9 diciembre 2003, 7 marzo 2005, 14 julio 2006 y 31 mayo 2007). En definitiva, hay daño moral cuando se atenta contra un derecho inmaterial de la persona (S TS 31 octubre 2002), y, si bien es cierto que cabe apreciar el daño moral con causa generatriz en el incumplimiento contractual ( SS TS 9 mayo 1984, 20 julio 1988, 20 mayo 1996, 22 noviembre 1997, 18 noviembre 1998, 31 mayo 2000, 28 marzo 2005, 12 febrero 2009 y 15 junio 2010), esto no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria por tal concepto (S TS 31 mayo 2000).

Las circunstancias concurrentes en la situación de incumplimiento contractual apreciada en el presente caso, derivada de deficiencias e irregularidades constructivas que comprometen y afectan negativamente a la plena y adecuada habitabilidad de las viviendas litigiosas adquiridas por los demandantes, no son suficientes para fundamentar la responsabilidad por daño moral de la promotora y vendedora demandada, que precisa demostración de su realidad en la medida en que no se desprende necesariamente del incumplimiento, como un daño 'in re ipsa' ( SS TS 30 septiembre 1989, 19 octubre 1994, 23 julio 1997, 25 marzo 1998, 29 marzo 2001 y 14 mayo 2007, entre otras), ya que, pese a la incomodidad que tal estado de cosas pueda suponer para los actores, no se acredita que tengan que verse privados del uso de sus viviendas por este motivo, ni para realizar los trabajos de reparación necesarios, que afectan en su mayor parte a los revestimientos exteriores de los inmuebles, y tampoco consta que las humedades y defectos existentes en el interior de las viviendas produzcan dicha consecuencia, o que todas estas circunstancias configuren una situación de apreciable sufrimiento psíquico o anímico para los actores y sus familias, que justifique el pago de una indemnización por daño moral en compensación de esos padecimientos morales, los cuales no cabe presumir, siendo necesaria su objetivación y cumplida prueba. En consecuencia, procede desestimar la impugnación formulada por la parte actora apelada.



SEXTO.- La desestimación del recurso y de la impugnación determinan la condena de las partes, apelante e impugnante, al pago de las costas respectivamente causadas a su instancia en esta alzada ( arts.

394.1 y 398.1 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN, DIVISIÓN INMOBILIARIA SL y la impugnación formulada por DON Efrain , DON Elias , DOÑA Celia , DON Esteban , DON Eulogio , DON Evelio Y DOÑA Delfina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, en los autos núm. 1106/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a las partes, apelante e impugnante, al pago de las costas respectivamente causadas a su instancia en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.