Sentencia CIVIL Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 439/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1706642120108031795
Recurso de apelación 439/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 156/2018
Parte recurrente/Solicitante: Debora
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra
Abogado/a: OLGA ARJONA MENDOZA
Parte recurrida: Dionisio , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Jessica Garcia Casadevall
Abogado/a: Cristina Arrom Ribas
SENTENCIA Nº 310/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 18 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 13 de junio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 156/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de Dª. Debora contra Sentencia de 19 de octubre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. JESSICA GARCIA CASADEVALL, en nombre y representación de D. Dionisio y el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de Debora , y, en consecuencia, modificar la sentencia de 49/2010 de 20 de abril de este juzgado, a fin de establecer en favor de la hija mayor de edad una pensión de 200 euros al mes, pagaderos a la madre en la cuenta que ella designe los cinco primeros días de cada mes, rechazando las demás modificaciones pretendidas. Todo ello, sin condena al pago de las costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por Dª Debora , la sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por la misma contra D. Dionisio , en cuanto a los siguientes pronunciamientos: Se Invoca una incongruencia omisiva en relación a la omisión en relación a los gastos extraordinarios de la hija mayor de edad, en relación a la apertura de una cuenta corriente para el hijo menor de edad para el pago de los gastos del menor y la cuantía de la pensión fijada a favor de la hija mayor que solicita se fije en 300 euros mensuales, y la modificación del pago de los gastos extraordinarios que solicita se fijen en una proporción del 70% el Sr. Dionisio y el 30% la recurrente así como que se incluyan como gastos extraordinarios la matrícula de la universidad, material escolar, libros, teléfono y bono del tren.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO. -De forma previa debe quedar constancia de que la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de abril de 2010, aprueba el Convenio Regulador firmado y ratificado por las partes, en el que se establece una custodia compartida de ambos hijos Laureano todavía menor de edad y Paloma actualmente mayor de edad, y establece que cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos de los hijos mientras los tengan en su compañía, y que para atender los gastos escolares, gastos extraordinarios por mitad y las actividades extraescolares, serían abonadas por el padre. Y se acordaba abrir una cuenta corriente a nombre de los hijos y los padres en que los padres procederán a ingresar cantidades a los efectos de establecer un fondo de para los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos aparte de las propias derivadas de la convivencia.

Igualmente consta probado en las presentes actuaciones que en el mes de mayo de 2.012, la hija común de los litigantes, Paloma , se traslada a vivir al domicilio de la madre y actualmente es mayor de edad, y que se encuentra estudiando en la universidad.

Sentado lo anterior y siguiendo el orden de los motivos invocados por la parte recurrente, se invoca una incongruencia omisiva en relación a la omisión respecto a los gastos extraordinarios de la hija mayor de edad, a los ingresos en una cuenta corriente para el hijo menor de edad para el pago de los gastos del menor.

Alegando que la sentencia no se pronuncia al respecto.

Ante todo señalar, que no cabe obviar, que la presente demanda lo es de modificación de medidas y en consecuencia cualquier modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio que aprobó el convenio suscrito por las partes requiere que haya existido una modificación sustancial de las circunstancias a tener en cuenta.

Por ello no se aprecia que la sentencia de Instancia incurra en una incongruencia omisiva dado que la misma no estima los pedimentos de la demanda, en relación a las cuestiones planteadas por la parte recurrente, dado que valora que no se ha producido ninguna modificación sustancial desde que se dictó la sentencia de divorcio, cuya modificación se insta, excepción hecha de la relativa a la hija mayor cuya modificación se estima parcialmente. En consecuencia deberá desestimarse dicho motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto a los demás motivos del recurso de apelación, en primer lugar en relación a la pensión de la hija mayor de edad Paloma .

Ante todo señalar que esta Sala comparte la valoración probatoria de la sentencia de instancia en el sentido de que la única modificación acreditada ha sido que la hija Paloma que ya es mayor de edad y se ha ido a vivir con su madre, cuando anteriormente al ser menor existía una guarda y custodia compartida.

Fuera de ello no ha quedado acreditada ninguna otra modificación, no ha variado la situación económica de la recurrente ni la del demandado la situación es prácticamente análoga como ya lo valora la sentencia de Instancia. Ello condiciona lo que se resuelva en esta alzada como condiciono lo que se resolvió en instancia Por ello en cuanto a la proporción en los gastos extraordinarios solicitada en la demanda tanto respecto a la hija mayor de edad como respecto al hijo menor de edad, deberá desestimarse ya que no se ha producido modificación alguna al respecto que justifique tal modificación, como ya se ha señalado anteriormente, la única modificación justificada es la de la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad ya que la misma ya no convive con su padre sino con su madre asumiendo esta actualmente el mantenimiento de la hija debiendo en consecuencia desestimarse tanto que exista una incongruencia omisiva, como ya se ha señalado, como la modificación de la proporción en los gastos extraordinarios pactada en su día por las partes a salvo como se dirá a continuación respecto al ingreso en una cuenta del menor de la cuantía mensual de 70 euros el Sr. Dionisio y 30 euros la recurrente, que estima la Sala deberá concretarse la cuantía a ingresar por cada progenitor .



CUARTO- En cuanto a la cuantía fijada en concepto de alimentos a favor de la hija mayor de edad Paloma de 200 euros, se alega que la misma es insuficiente máxime teniendo en cuenta que la sentencia estima que la misma incluye los gatos de manutención, estudios, matrícula universidad, teléfono y bono del tren para desplazarse a la universidad.

Se alega que solo el bono mensual del tren son 73 euros mensuales, y la matrícula 1.657,12 euros habiendo solicitado beca pero no está todavía concedida.

Es sabido que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos, conforme establece el artículo 237-9.1 del C.C. Cat ., lo que obliga a efectuar en cada caso un juicio de proporcionalidad en el que se pondere cada una de esas variables, bien entendido que, tratándose de una modificación de una medida de índole alimenticia ya establecida en un proceso judicial previo, se requiere la acreditación de la concurrencia de una 'variación sustancial' de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarla, conforme precisa el artículo 233-7.1 del mismo C.C. Cat ., lo que en el presente supuesto se realiza en la sentencia recurrida y se aprecia dicha concurrencia y no se recurre por la parte demandada.

Por otro lado, es cierto que el fundamento y el contenido de los alimentos a cargo de los progenitores varía en función de si el hijo beneficiario es menor o mayor de edad, como se infiere del artículo 233-4.1 del repetido C.C. Cat . puesto en relación con el artículo 237-1 del mismo cuerpo legal , ya que en el primer caso comprende los alimentos en el sentido amplio (todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación de la persona alimentada) y tiene su fundamento en la responsabilidad parental, mientras que en el segundo ha de acreditarse la situación de necesidad del acreedor y el contenido de la obligación puede sufrir alguna restricción (abarca los gastos de 'continuación de la formación' del alimentado en la medida que no haya podido terminarla antes de alcanzar la mayoría de edad por una causa no imputable y supeditado a que mantenga un rendimiento regular). Al respecto la Sentencia del TSJC nº 25/2016, de 14 de abril, recogida a su vez en la Sentencia nº 43/2017, de 9 de octubre , subraya que 'cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos incluyen aquello que resulta indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos de continuación de la formación.

Pero estos alimentos ya no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, toda vez que los hijos son mayores de edad, y por tanto, esta se ha extinguido'.

Aplicando al caso presente, no resulta controvertido el hecho de que ambos progenitores tienen trabajo estable, por el que perciben la Sra. Debora 1.540,35 euros y el Sr. Dionisio , 1.250 euros mensuales, es decir unos ingresos similares, si bien el Sr. Dionisio tiene unos ingresos derivadas de la sociedad que representan unos 5.000 euros anuales, es decir ambos disponen de ingresos suficientes para atender las necesidades de la hija común, centrándose en todo caso la controversia sobre la cuantía de tales necesidades dado que a los gastos acreditados de universidad y bono de transporte a lo que debe añadirse los restantes gastos de la hija (vivienda, manutención, etc.). Ahora bien, si bien es cierto como mantiene la parte recurrente que la misma ha de abonar un alquiler de 500,00 euros también es cierto como mantiene la parte apelada que la misma en el convenio suscrito y aprobado en la sentencia de divorcio se le adjudicó el pleno dominio de la finca registral NUM000 , de la cual eran copropietarios en el 50% ambos cónyuges, y consta en dicho convenio que la misma estaba alquilada, con lo cual la misma dispone o puede disponer de ingresos derivados de dicha propiedad exclusiva.

Conviene traer a colación la sentencia de la sección 1ª de esta Audiencia de 26 de febrero de 2016 , que expone la diferencia entre los alimentos de menores y los de los hijos mayores de edad: 'Aunque los hijos mayores de edad tienen derecho a recibir alimentos de sus padres y éstos obligados a prestarlos, su naturaleza y su regulación legal es distinta respecto a la de los hijos menores. Es decir, mientras se es menor de edad, el derecho a percibir alimentos deriva de la patria potestad y se entiende por alimentos aquellos necesarios para un correcto desarrollo de su personalidad, pero lógicamente teniendo en cuenta las posibilidades de los progenitores, por ello se debe garantizar dentro de lo posible la situación económica, social, educativa, etc. que tenían con anterioridad a la ruptura patrimonial.

Pero cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, la prestación de alimentos deriva de la relación parental y su regulación se encuentra en los artículos 259 a 272 del Código de Familia . Dice el artículo 259 que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica del alimentado, y también los gastos de formación si es menor de edad, y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha finalizado antes por causas que no le sea imputable. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios. Como vemos, el hijo mayor de edad sólo tiene derecho a lo que es indispensable para el mantenimiento, por lo que ya no guarda relación con el nivel que se tenía con anterioridad a la separación, ni con el nivel económico que tengan los alimentantes. Es decir, el alimentante cumple con satisfacer el concepto de alimentos que establece el artículo 259, siendo irrelevante que tenga un alto nivel económico. Por lo tanto, el derecho de alimentos entre parientes no es un derecho a participar en los ingresos de los alimentantes sino en recibir aquello necesario para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y estudios.

Por otro lado, en la valoración de las necesidades de los hijos mayores hay que tener en cuenta criterios y variables que no procede cuando son menores de edad. Así, debe tenerse en cuenta que los hijos mayores de edad ya pueden trabajar por lo que deben procurar buscar un empleo para obtener recursos económicos, aunque sea de forma parcial o en determinadas temporadas, como la de verano o la de Navidad, no pudiendo escudarse en la realización de estudios para no hacerlo. Y aunque la Ley incluye los estudios en la prestación de alimentos, este derecho no es absoluto, sino relativo, pues depende de que no los hayan terminado al alcanzar la mayoría de edad por causas que no le son imputables y depende también de las posibilidades del alimentante, esto es, de la capacidad de los padres.'.

En este caso, como hemos referido persiste la obligación de prestar alimentos ya que la hija Paloma no ha alcanzado la independencia económica y están cursando estudios universitarios y esta alcanza a ambos progenitores que deberán contribuir en proporción a sus ingresos. Y en el presente supuesto la diferencia entre los ingresos de uno y otro progenitor es poco relevante, como se ha referido En cuanto a la inclusión de los gastos comprendidos en la pensión de alimentos son los descritos en el artículo 237-1 CCC . La prestación de alimentos de los hijos menores incluye en todo caso el deber personal de cuidarlos, de convivir con ellos y de educarlos, facilitándoles una formación integral y, además de proporcionarles todo lo que se considere necesario para su sustento o manutención, vivienda o habitación, vestido, asistencia médica y educación (..) ' ( artículos 236-17.1 y 237-1 CCC ).

Por ello esta Sala ha venido manteniendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-1 CCC , los gastos de material escolar y matrícula son gastos ordinarios y como tales se incluyen en la pensión alimenticia.

En atención a lo expuesto y circunstancias concurrentes, ya valoradas anteriormente, se estima más ajustado fijar la pensión de alimentos en la cuantía de 250 euros mensuales.

Por último señalar, que sí que se estima ajustado, dado que las partes no fijaron cuantía alguna en el convenio, en relación a la cuantía a ingresar por cada progenitor en la cuantía común que acordaron para gastos del menor, aparte de los derivados de la convivencia fijar la contribución de cada uno de los progenitores para evitar controversias que solo podrían ir en detrimento del menor. Y siendo que la cuantía en que se cifran dichos gastos por la parte actora es de 100 euros, en atención a la valoración de la situación económica de ambos progenitores que se hace en que ya se ha valorado que es similar y que no se ha modificado desde la sentencia de divorcio se fija que en dicha cuanta ingresaran cada progenitor mensualmente la cuantía de 50,00 euros.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Debora , contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación De Medidas nº 156/2018, del que dimana el presente Rollo de apelación, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el siguiente sentido: Que la pensión a favor de la hija mayor de edad, Paloma , quedara fijada en la cuantía de 250 euros mensuales.

Que cada progenitor deberá ingresar en la cuanta común con el menor Laureano la cuantía de 50 euros mensuales.

Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada De conformidad con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia y, archívese el presente procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.