Sentencia CIVIL Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 692/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 692/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINACIO Nº 1007/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 310
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 25 de abril de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 692/2018, en
los autos de juicio ordinario nº 1007/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos
en virtud de demanda de don Ceferino y doña Belen , representados por la procuradora doña Pilar
Medialdea Vallecillos y defendidos por el letrado don Ángel Rafael Pérez Mesa; contra Unicaja Banco, S.A.
, representado por el procurador don Javier Segura Zariquiey y defendido por el letrado don Enrique Jiménez
Rocher.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Ceferino y D.ª Belen contra Unicaja Banco S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación por abusiva de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés, establecida en la escritura de hipoteca suscrita entre las partes, con fecha 1 de Junio de 2.006, así como su posterior rebaja mediante documento privado de fecha 28 de Agosto de 2.015 condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula, contenida en la página 12 de la escritura condenando a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización y las cuotas del préstamo sin la citada limitación y a reintegrar a la actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la estipulación impugnada desde la fecha firma de la escritura, correspondiente a las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por los demandantes en cada periodo mensual de amortización y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta el instrumento de cobertura de tipos de interés declarado nulo, ni la rebaja operada mediante documento privado, así como aquellas que se continúen cobrando de forma indebida hasta la efectiva inaplicación de la cláusula, y todo con los intereses legales sobre cada una de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo desde el momento del pago efectivo de cada una de las mensualidades, declarando asimismo la nulidad de la condición general de la contratación por abusiva contenida en la cláusula quinta gastos a cargo del prestatario y establecida en la escritura de hipoteca suscrita entre las partes, con fecha 1 de Junio de 2.006, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula, y a que abone a la actora la cantidad de cuatrocientos setenta y un euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (471,59€) correspondientes a los gastos que de forma indebida han abonado los demandantes más los intereses legales mencionados en el fundamento de derecho quinto, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.' .



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda de juicio ordinario se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación a la bajada de los tipos de interés que incorpora la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 1 de junio de 2006, con un tipo mínimo del 3,50% y la nulidad contrato privado de modificación del interés remuneratorio de 28 de agosto de 2015, en el que se acuerda eliminar el suelo y establecer un tipo fijo del 2,5% durante tres años y a partir del 2 de junio de 2018, el interés sería variable según lo estipulado en la escritura de préstamo sin aplicar el suelo, con las consecuencias inherentes a tal declaración; y la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a Unicaja a pagar 1.231,82 euros, por el IAJD, gastos de notaría, registro y gestoría.

La sentencia estima parcialmente la demanda y declarada la nulidad de la cláusula suelo, la nulidad del contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo y la nulidad de la cláusula de gastos y condena a Unicaja a recalcular el cuadro de amortización y a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula declarada nula o por la aplicación de la rebaja contenida en el documento privado que también se anula, más los intereses legales y al pago de 471,59 euros por la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a la entidad demandada al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC y el art. 4.1 del Real Decreto-Ley 1/2017 ; y frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia no se ajusta a jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de Pleno de 11 de abril de 2018 , pues el contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo es válido y válida la manifestación expresada por la parte prestataria en el sentido de conocer las condiciones financieras del préstamo suscrito el 1 de junio de 2006 y 'estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MÍNIMO ('cláusula suelo') hasta este momento'; impugna la condena a pagar los gastos en la forma acordada en la sentencia, así como la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia.



SEGUNDO: El primero de los motivos de apelación se centra en la nulidad del pacto privado de modificación de condiciones del préstamo suscrito el 18 de agosto de 2015, que incluye en el recuadro con las condiciones de la modificación, la siguiente declaración: '1.- El PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer las 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES' del PRÉSTAMO arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MÍNIMO ('cláusula suelo') hasta este momento'.

En el apartado 2 se hace constar que considerando lo anterior, las partes acuerdan modificar el interés remuneratorio del préstamo, eliminando el tipo mínimo.

La entidad demandada mantiene que este acuerdo privado es válido y contiene una transacción que vincula a los prestatarios, quienes además reconocen en este documento que la entidad financiera les proporcionó información sobre la cláusula suelo, mostrándose conforme con su aplicación hasta ese momento, acuerdo transaccional que sería válido y produciría todos sus efectos, de conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia nº 205/2018 de 11 de abril .

Sin embargo, es criterio mayoritario de esta Sala que este acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo suscrito en agosto de 2015 no incluye un pacto transaccional por el que el prestatario renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, pues no podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación y la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar tal estipulación.

El documento enjuiciado no incluye ninguna referencia a que el cliente acepte la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad ', de la redacción de la cláusula no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes, lo que nos impide apreciar que este documento privado suscrito en el año 2015 constituya una transacción y sí una modificación del tipo de interés; no podemos apreciar que exista una transacción transparente y que tal y como le fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la cláusula suelo.

En consecuencia, procede desestimar en este punto el recurso de apelación manteniendo el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula suelo con los efectos inherentes a la misma. Ahora bien, una vez que se ha negado el carácter transaccional del documento, no se alega en la demanda otras razones que determinen que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo del 2,5 % durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 13 de septiembre de 2018 en la que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo ' ...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado '.

En lo que vuelve a insistir en el TS en la sentencia nº 548/2018, de 5 de octubre , con ocasión de examinar el carácter de consumidor del adherente: ' Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta y por lo tanto que no llegue a producir efectos, no debe impedir que el prestatario pueda pactar en un posterior contrato de ampliación del préstamo en el que no actúa como consumidor otro límite inferior a la variabilidad del interés, que no adolezca del vicio de nulidad por falta de trasparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tendría en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes y en la que el prestatario no ostenta la condición legal de consumidor.

Por otra parte, como también declaramos en la sentencia 489/2018, 13 de septiembre , 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC '.

Por tanto, procede estimar en este punto el recurso de apelación lo que supone una estimación parcial de la demanda, pues el acuerdo privado suscrito por las partes debe tomarse en consideración para el cálculo de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que sí ha sido declarada nula.



TERCERO: No se discute la nulidad de la cláusula de gastos incluida en la escritura, pero sí la distribución que realiza la sentencia que si bien desestima la cantidad reclamada por el impuesto de actos jurídicos documentos, condena a Unicaja a pagar la mitad de los gastos de notaría, la totalidad de los gatos del registro y la mitad de los gastos de gestoría, criterio que debemos confirmar en esta segunda instancia por los mismos argumentos que recoge la sentencia, al ser éste el criterio de este Tribunal de apelación desde la sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/2017 ), que ha venido a ser confirmado por las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 , nº 44, 46, 47, 48 y 49.



CUARTO: Ante la estimación parcial de la demanda, debemos dejar sin efecto la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por Unicaja Banco, S.A., y revocamos parcialmente la sentencia de 19 de junio de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 1007/2017, seguido ante el Juzgado de primera Instancia nº 9 bis de Granada y dejamos sin efecto la declaración de nulidad del contrato de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el 28 de agosto de 2015, en consecuencia, se limita la condena de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo y hasta la entrada en vigor del contrato privado y dejamos sin efecto la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, confirmando el resto de la resolución, sin hacer condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.