Sentencia CIVIL Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 681/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 681/2018 - AUTOS Nº 220/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. MUÑOZ PÉREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 310/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
En la Ciudad de Granada, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 681/2018- los autos de Guarda y Custodia nº 681/2018 del Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª María contra D. Jose Daniel
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecinueve de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de medidas paternas filiales formulada por la Procuradora D. JUAN LUPION ESTEVEZ, en representación de DÑA. María contra D. Jose Daniel ,representado por el procurador D.

Jose Daniel debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La guardia y custodia de la hija menor se atribuye a Dña. María . La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2º) Se establece como pensión de alimentos, a cargo del padre, la cantidad de 180 Euros mensuales, que serán ingresados en la cuenta bancaria que indique la madre en los cinco primeros días de cada mes por adelantado.

Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC, publicado por el INE u Organismo que lo sustituya, debiendo asumir ambos progenitores al 50% los gastos extraordinarios, entendiéndose como tales los relativos al cuidado, educación y atención sanitaria no cubierta por la seguridad social de las menores, vacunas, libros y material escolar en cada inicio de curso 3º) Se establece como Régimen de Visitas, a favor del padre y en relación a su hija menor, el siguiente: a) Semanal: El padre podrá tener consigo a su hija fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. Igualmente tendrá derecho a estar en compañía de su hija una vez dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo entre los progenitores, se establece los Martes y Jueves desde las 17.00 Horas hasta las 20.00 horas en Otoño e Invierno, y desde las 18.00 horas hasta las 21.00 horas en Primavera y Verano.

b) Períodos de vacaciones: NAVIDAD: Las vacaciones de Navidad se partirán en dos períodos, desde las 18.00 horas del 22 de diciembre hasta las 18:00 horas del día 30 de Diciembre el primero de ellos, y un segundo desde las 18:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día 6 de Enero, a las 18.00 horas, eligiendo cada progenitor el periodo que corresponde a cada uno. En los años pares corresponde elegir a la madre y en los impares al padre.

SEMANA SANTA: Se dividen en dos períodos, el primero desde las 18.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo la primera mitad, y desde las 18:00 horas del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección a la misma hora, eligiendo cada progenitor el periodo que corresponde a cada uno, en los años pares corresponde elegir a la madre y en los impares al padre.

VERANO: -Primer período: -Segunda quincena de Julio, desde las 10.00 horas del día 16 de Julio hasta las 10.00 horas del día 1 de Agosto.

-Segunda quincena de Agosto , desde las 10.00 horas del día 16 de Agosto hasta las 10.00 horas del día 1 de septiembre.

-Segundo periodo: -Primera quincena de Julio, desde las 10.00 horas del día 1 de Julio hasta las 10.00 horas del día 16 de Julio.

-Primera quincena de Agosto, desde las 10 horas del día 1 de Agosto hasta las 10.00 horas del día 16 de Agosto.

En el presente año corresponde a la madre el Segundo Periodo y al padre el primer periodo, y en el siguiente al contrario, alternándose sucesivamente en los años posteriores.

En caso de que cualquiera de los progenitores pretenda salir del territorio español en compañía del menor, se requiere el previo consentimiento del otro, y en caso de no existir el mismo, se decidirá por la Autoridad Judicial.

La entrega y recogida, en todos los casos, de la menor se efectuará en el punto de intercambio familiar de DIRECCION000 . Igualmente el Punto de Intercambio Familiar podrá modificar los horarios establecidos en aras al buen funcionamiento del Servicio y atención a los medios personales y materiales disponibles.

Se declaran las costas de oficio. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ.

Fundamentos

Primero.- Recurre en apelación D. Jose Daniel la Sentencia núm. 83/2018, de 19 de junio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 y de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 (Granada) que fijó un régimen de custodia materna de la menor hija común, impugnando dicho pronunciamiento el apelante que igualmente solicita que la pensión quede fijada en 150 euros, y no en los 180 euros establecidos en la sentencia, habida cuenta de sus escasos ingresos.

Dª. María se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

Debe partirse de que en el presente caso mediante auto de esta misma Sección de 26 de noviembre de 2018 -confirmado por auto de 04 de febrero de 2019- se denegó la práctica en segunda instancia de la prueba consistente en la exploración de la menor.

Se basa el recurso en la errónea valoración de la prueba efectuada en la instancia. Sin negar las plenas facultades de revisión del Tribunal de Apelación, no puede olvidarse que la valoración de la prueba solo será objeto de revisión en segunda instancia cuando se demuestre que la misma ha sido ilógica, irracional o incoherente. Así lo indica, entre otras muchas, la SAP de La Rioja de 24 de julio de 2017 (rec. 110/2017, FJ 5): '(···) Esta sala se ha manifestado en ese sentido al exponer que en cuanto a la prueba debe indicarse que la valoración atribuida en la instancia no se refuta, se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste Respecto a la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, y que se impugna en el recurso de apelación, debe ponerse de relieve que, como ha manifestado esta Audiencia en SAP La Rioja, nº 291/2012, de 3 de septiembre , 'la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. (···)'.

Segundo.- Sentado lo anterior la sentencia recurrida basó su decisión en el informe psicosocial que aconsejaba la adopción de un régimen de custodia materna. El informe psicosocial tiene el mismo valor a efectos probatorios que cualquier informe pericial, no es vinculante para el Tribunal y queda sujeta su valoración a las reglas de la sana crítica como recuerda, entre otras muchas, la SAP de Vizcaya de 28 de marzo de 2019 (rec. 91/2019, FJ 2 punto 5): '(···) Ahora bien, con relación a la relevancia y valor que se pueda dar a este informe pericial psicosocial elaborado por el Equipo Psicológico Judicial, debemos precisar que no constituye la única prueba obrante en las actuaciones, y que no se trata de una prueba determinante y excluyente, de modo que sus valoraciones vinculen al Tribunal, sino que debe valorase conforme a las reglas de la sana critica del art. 348 de la LEC ( STS de 13 de febrero de 2015 ) (···)'.

El apelante imputa a la sentencia recurrida error en la valoración del informe porque en el mismo consta en el apartado '4.- EVALUACIÓN DE LOS HIJOS' lo que sigue: ' Trinidad de once años de edad, acuden a la entrevista acompañada de su padre y otros familiares paternos. Al comienzo de la misma se muestra inhibida dando muestras de cierta incomodidad durante la interacción con su madre, manifestando negativismo hacia la misma y un aparente rechazo ante el contacto con ésta; transmite una visión negativa del contexto materno, generalizando su apatía y baja motivación a los familiares más habituales de dicho contexto, tendiendo a evitar o no responder acerca de las preguntas más directas de su estructura familiar o en relación a dinámicas diarias, sin embargo no se aprecia en ningún momento temor hacia la figura materna y su entorno. (···)'.

Sin embargo omite el apelante citar que el mismo informe más adelante alude a que la menor estaba mediatizada por el propio apelante cuando hizo tales manifestaciones, dado que las mismas se hicieron después de estar la menor una temporada sin relacionarse con la madre. Concretamente el informe continúa indicando lo siguiente: 'Desde el punto de vista afectivo sus progenitores se representan para ella como las principales figuras de identificación y/o vinculación; en la definición de roles ejercidos a lo largo de la trayectoria familiar sitúa a su madre como cuidadora principal en las dinámicas cotidianas de atención o cuidado frente al rol paterno condicionado por sus obligaciones laborales, con el que compartía tiempo de ocio. También hay que resaltar que las dificultades en la dinámica relacional materno- filial desde que Trinidad convive con su padre hace unos meses no manteniendo contacto con su madre, ha producido un debilitamiento del vínculo materno- filial, observándose un distanciamiento emocional provocado en gran parte por la implicación en la disputa planteada a la que se ésta viendo sometida, en mayor medida desde el entorno paterno, apreciándose indicios de mediatización y no encontrándose una fundamentación adecuada al aparente rechazo que ésta manifiesta durante el encuentro con su madre. (···)'.

En definitiva, no se aprecia error alguno en la interpretación del informe psicosocial que sirvió de fundamento a la decisión contenida en la sentencia que se recurre. Al contrario, el citado informe concluye que la cuidadora principal de la menor es la madre con la que mantiene una vinculación positiva, mediatizada por la mala relación de los progenitores, siendo más acusada la 'crítica generalizada' hacia el otro progenitor en el caso de D. Jose Daniel . La mala relación entre los progenitores excluye, mientras no sean capaces de solucionar los conflictos que existen entre ellos a raiz de la ruptura, o al menos de proteger a la menor de los mismos, impide la custodia compartida solicitada de forma subsidiaria.

Dadas las circunstancias del caso no puede negarse la relevancia del informe citado y que el mismo ha sido valorado correctamente, razón por la cual el primer motivo del recurso debe desestimarse, por los mismos motivos expresados en la SAP de Cuenca de 02 de abril de 2019 (rec. 36/2019, FJ 2) cuando expresó: '(···) En el presente caso, el establecimiento de la custodia materna lo realiza el juez a quo de manera razonada, en atención a elementos probatorios tan relevantes como el informe psicosocial y la exploración de la hija mayor. Es evidente que los informes psicosociales no resultan vinculantes para el juzgador pero constituyen, como destaca el propio TS, una importante herramienta en orden a resolver cuestiones tan sensibles como las aquí analizadas.

El informe psicosocial, además, razona ampliamente por qué considera más conveniente la custodia materna en este caso, haciéndose eco el Juez de tales consideraciones en su sentencia. Con este bagaje probatorio, más allá del legítimo, pero parcial y subjetivo criterio del apelante, no se ofrecen razones fundadas, basadas en el resultado objetivo de la prueba practicada, que lleven al pronunciamiento revocatorio interesado'.

Tercero.- El siguiente motivo de impugnación se refiere a la fijación de la pensión a favor de la menor hija, ya que considera el apelante que la sentencia no ha tenido en cuenta que el mismo solo percibe una pensión de viudedad por un importe en torno a los 480 euros. Sin embargo es criterio consolidado de esta Sección que, por un lado, el carácter prioritario de las necesidades de los hijos menores de edad exige que los progenitores -en este caso el apelante- sacrifiquen sus propias necesidades para satisfacer las de sus hijos. Y que, por otro lado, no basta con alegar una situación de carencia de recursos sino que además debe justificarse que no se está en condiciones de obtener un trabajo o recursos. Valga por todas SAP de Granada de 16 de marzo de 2018 (rec. 426/2017, FJ 1): '(···) Así pues, por lo que respecta a la determinación de la cuantía de los alimentos, según que se trate de hijos mayores o menores de edad , esta Sala se pronuncia en sentencia de 8 de septiembre de 2017 , según la cual '...

tenemos que precisar que, como tantas veces se ha explicado, con respecto a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, según decíamos en sentencia de esta misma Sala de 3 de mayo de 2013 , '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala - entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ).

Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores , debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo.

Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 '.

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art. 142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades; y, por otro lado, que la determinación de la cuantía de dicha prestación debe proyectarse no tanto sobre los datos que nominalmente refleje la documentación aportada sobre contratación o situación de alta o baja administrativa, sino, más bien, sobre la capacidad real de generar ingresos por parte del progenitor obligado.

De tal forma que habrá de rechazarse la mera alegación sobre disminución de ingresos, si la misma no viene acompañada de la correspondiente justificación sobre la imposibilidad objetiva de generarlos en la cuantía en que venía siendo percibida por aquél. Pues el interés superior de los hijos menores de edad beneficiarios de la prestación de alimentos, exige no solamente que se aporten medios documentales representativos de la situación laboral, financiera o patrimonial del obligado, sino, además, que se justifique la imposibilidad de mantenimiento de la más holgada situación de que, reconocidamente, disfrutaba en el pasado, por medios que revelen la determinación y voluntad proactiva a tales fines cuando la cualificación, el historial de empleo y demás condiciones personales mueven a considerar factible el mantenimiento de dicha situación. Sobre todo, en el contexto de recuperación económica que experimenta el país, como hecho notorio conformador de la realidad social a la que deben atender los tribunales en la aplicación de la norma, de conformidad con el art. 3 del CC '.

La aplicación de lo expuesto al presente caso determina que, no obstante los ingresos que constan al apelante, la pensión fijada en la sentencia deba mantenerse pues no acredita el mismo que esté imposibilitado para trabajar. El recurso debe desestimarse.

Cuarto.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Daniel frente a la Sentencia núm. 83/2018, de 19 de junio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 y de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 (Granada) que se confirma en todos sus extremos.

Procede imponer las costas al apelante.

Dese al depósito el destino legal si se hubiere constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 068118, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA